寻求权力规制与契约自由行为的平衡.docVIP

寻求权力规制与契约自由行为的平衡 　　摘 要 随着我国现代服务型政府模式的倡导和逐步建立，自愿、合法、平等协商的契约精神，已成为当前政府为政的指导原则与价值追求。与此同时，大量以民主、平等协商等为独立品格的行政合同应时应运而生。然而，我国现行的《行政诉讼法》及相关司法解释没有明确将这种特殊的行政行为方式纳入其中，使得行政合同案件成为行政诉讼法难以调整的司法难题，甚至一度出现审查混乱的情形。作为民事与行政行为的“混合行为”，行政合同不能完全适用民事诉讼规则，或者完全适用行政诉讼规则。为寻求权力规制与契约自由间的平衡点，本文在明析行政合同与民事合同的区别后，进一步厘清行政合同的法律性质和权力性质。并对行政合同案件受案范围、案件管辖、诉讼参加人、审查原则、法律适用与判决形式等诸多方面作出提一步的构想。 　　关键词 行政合同 行政优益权 审查原则 　　作者简介：余向阳，江西省萍乡市中级人民法院审判委员会委员、刑一庭庭长，高级法官；杜少俊，江西省萍乡市上栗县人民法院刑庭庭长；尹淑艳，江西省萍乡市中级人民法院刑一庭书记员，湖南大学硕士研究生毕业。 　　中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-043-04 　　行政合同与民事合同有着天然的联系，它是行政权力与民法契约精神相互渗透的融合物。但行政合同又不同于一般的民事合同，行政机关在行政合同中享有行政优益权。豍 　　一、司法审查的前提——厘清行政合同与民事合同 　　行政合同系指行政主体为实现特定的行政管理目标，履行行政管理职能，而与公民、法人或其他组织，经过协商，相互意思表示一致而达成的协议。豎目前，我们行政管理实践中较为常见的行政合同主要有：房屋拆迁合同、移民安置及补偿合同、行政征用合同、公益事业建设投资合同、土地等国有资源的使用和开发利用合同、企业承包管理合同等。 　　由于行政合同兼具行政性与合同性的特性，致使行行合同与民事合同具有一定的相似性，实践中经常出现司法审查混乱的情形。正确区分行政合同与民事合同，是其司法审查的基础。具体而言，行政合同与民事合同相比较有以下特点：第一，行政合同一般涉及公共利益，合同中的一方当事人必须是行政主体，其订立行政合同的目的是实现特定的行政管理目标，履行行政管理职能；第二，行政合同的内容是行政机关管理的国家事务与社会公共事务，作为行政主体履行政管理职能的一种形式，决定了行政主体在行政合同中享有行政优益权；豏第三，行政合同是一种双方行为，只有双方主体意思表示一致时才能成立。 　　厘清行政合同的概念、明析其与民事合同的区别是行政合同司法审查的前提。实践中，司法者对案件的受理标准、案件的管辖、审查原则、审查内容等才能更能准确无误地把握；行政相对人才能知道自己签订的合同是行政合同还是民事合同，从而选择相应的诉讼程序来维护自己的合法权益。 　　二、司法审查的应然性——厘清行政合同的法律性质及权力性质 　　行政合同是行政权力因素与合同契约精神的有效结合，它是一种“混合行为”。豐由于行政合同的受案范围和适用法律规范混乱，部分行政合同被作为民事合同进入了民事诉讼程序并由民事审判庭进行审理。豑从行政合同的法律性质、司法权对行政权的监督两方面来考量，我们认为行政合同理应纳入行政诉讼程序，由人民法院行政审判庭来进行司法审查。 　　（一）行政合同的法律性质决定其应纳入行政司法审查 　　对行政合同法律性质的认识，学界尚未达成一致意见。笔者认为，行政合同并非“行政”与“合同”的简单相加，而是由于行政权力在行政合同中居于主导地位，合同方式与行政行为的结合，使其在整体上具有行政性。 　　1.行政合同属于行政机关的具体行政行为 　　行政合同与其他行政行为一样，是行使行政权的一种方式，都直接影响到合同相对人的权利和义务，本质上是行政主体的一种具体行政行为。豒 　　在行政合同中，行政主体拥有行政权，行政合同在订立和履行过程中始终以行政权的存在为前提。行政主体与相对人的“合意”，从行政主体方面讲，只是一种手段，是实现行政目的形式；从相对人方面讲，合意则是其根本要求。行政主体始终处于主动的、支配的地位，与其它执行行政权的行政行为相比，仅仅是换了一种方式而已。豓 　　2.行政合同中双方当事人法律地位不平等 　　其在实体权利义务的分配上严重失衡，这决定了它应受行政法调整。豔行政主体在行政合同中具有双重身份，它既是签订合同的一方当事人，又是该项合同的管理人，在合同履行过程中，行政主体享有一些特殊权利。在相对人有严重过错违约时，行政主体亦可单方面行使制裁权，可以解除合同且不予相对人以任何补偿。如我国《城市房地产管理法》第二十六条规定“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限