2006年精品课程报资料.doc

2006年精品课程申报资料 《民法总论》 教学教案 深圳大学法学院 二00六年四月 民法总论 导 论 民法的私法性 一、公法（PUBLIC LAW）私法（private law）划分的标准 （1）罗马法Roman law （2）区分的标准 T1：利益说。“判断一项法律关系或法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准。” 评价：特别在社会福利国家，公共利益与私人利益往往是不能互相分离的。如，反不正当竞争法。 T2：隶属说——DING或意思说。“公法调整隶属关系，私法调整平等关系。” 评价：公法中也存在平等关系，如，东西部开发的合作；私法中也存在隶属关系，如，控股公司。 T3：主体说。通说。公权载体以公权身份参与法律关系，则存在公法关系。 评价：没有说明什么时候，主体行使的是公权，且行使的方式足以表明国家是在上述定义的意义上参与法律关系的。 有学者认为，用空洞的公式来描述公法与私法的界限的尝试是无益的。应当让历史因素作出决定。 二、私法与公法在实体上的差异 1、在私法中，占据主导地位的，通常是那些自由的、不需要说明理由的决定。在公法中，是那些受约束的决定。 2、私法 私法的两大支柱：私法自治、所有权人自由 私法自治，保证个人具有根据自己的意志，通过法律行为，构筑法律关系的可能性。 所有权自由，所有权人有权在法律和第三人【A THIRD PARTY】（DING如，权利不得滥用）的框架内，任意处分其物，并排除第三人对物的干预。 （2）“私法主体的动机是一种禁忌，主体充其量是对自己承担责任。” 3、公法 必须说明理由。如，税法。因为： 国家拥有权力，实力远在单个的人之上，如果没有限制，很容易变成极权国家； 法律后果一般不存在归属于决策者的情况。 3、关于社会法——私法公法化。 （1）所谓的社会法，指在私法中，决策受约束的那部分内容。 （2）社会法，使公法与私法的界限越来越模糊 三、区分公法与私法的意义 法治（RULE OF LAW）的理念 1、国家与社会 2、权力（限制）与权利（自由） 3、宪政的理想——分权未确立或权利无保障，则无（真正的）宪法。 （二）法律运作的需要 确定法律关系的性质 适用何种法律规定 采用何种救济方法与制裁的手段 案件的管辖与受理 诉讼程序的适用 （三）私法的优先性。 1、公法扩张的威胁——如，国家通过税收，将人民收入的越来越大的部分归由自己支配。 2、私法的人格与决策的自由，令私法仍然重要，其某些范围进一步扩展——如，公用事业——自来水与排污、道路、桥梁的公司化。 3、私法的优越地位： 理论，社会契约论，天赋人权、契约、公意、国家。市场契约的观念 内容。（参，梁慧星，P30） 民法的例子。如，破产程序中的抵押权  第2节 民法的构造和民商合一 一、民法的构造 民法各编之构成，均有其特定原则。 亲属编及继承编系基于所谓构成要件之相同性，即亲属编所规定者，系因婚姻及亲属关系而生之法律效果，而继承编所规定的，系因人之死亡而生之法律效果。 物权（财产权，PROPERTY RIGHTS）编系以财产权之具有绝对性为其规律对象。人对于物的支配地位。制度包括，所有权（完全物权）、不完全物权（用益物权，如，邻地使用权、担保物权，如，抵押权）、及占有（事实支配状态） 债编之构成原则为何?易言之，即债之关系究竟基于何种共同因素而构成？关于债之关系的构成，为便于说明，试举一例如下: 甲向乙购买机车，价金5万元，甲不知其妻已付款，复开具即期支票予乙之会计。甲驾车回家途中不慎撞伤丙而逃逸，路人丁送丙赴医救治，支出医药费5000元。就本案分析之，共有4个法律关系: l、甲向乙购买机车，成立买卖契约（CONTRACT FOR SALES）(第345条)。买受人甲得向出卖人乙请求交付该机车，并移转其所有权;出卖人乙得向买受人甲请求支付价金及受领标的物。 2、甲不知其妻已付价款，复开支票予乙之会计，乙系无法律上原因而受利益，致甲受损害，应成立不当得利；甲得向乙请求返还其所受之利益。 3、甲驾车不慎撞伤丙，系因过失不法侵害他人之权利，应成立侵权行为。丙得向甲请求损害赔偿。 4、丁救治丙，系无法律上之义务而为他人管理事务，应成立无因管理。丁得向丙请求偿还其所支出之医药费5000元。 应研究者，系上述四种情形究竟具有何种共同因素，得构成债之关系的概念。如所周知，债权（CREDITORS RIGHTS）契约因当事人互相意思表示一致而成立，旨在实践私法自治之理念，其所保护者，乃当事人间之信赖及期待。无因管理旨在适当界限禁止干预他人事物与奖励互助义行二项原则，使无法律上义务而成为他人管理事务者，在一定要件下享有权利，负有义务。不当得利，旨在调整欠缺法律依据之损益变动，使无