刑法疑难问题汇总.doc

刑法总则 不作为 1、过失犯罪行为能否认为是先行行为？ 2、基于一个案例所做的简要思考：行为人对其作为义务（先行行为产生的）的认知状态应为如何？ 基本案例：甲男与乙女租宿于招待所，甲欲与乙发生性关系，却发现乙出现抽搐现象，心有不甘，遂偷窃了乙的手机并离开了招待所，后乙分娩由于无人救助而导致乙女和婴儿死亡。 课堂上讨论了甲偷手机、开大电视机声音的行为，排除了乙自救和他人救助的可能性，升高了最终危害结果发生的可能性，被认为是一种先行行为，此种先行行为使得甲应对乙的危险（分娩时）予以救助，此先行行为产生的义务。 然，之后经过思考，笔者认为此种认定亦有失妥当。其中的核心关键在于笔者对不作为的阐述，“行为人能够履行而不履行”的规定理解。我们认为“能够履行而拒不履行”虽然已然表明行为人对其作为的义务是明知的。如果行为人尚不知道自己存在某种救人义务，我们则不能期待或希冀行为人履行作为的义务，行为人也并不具有罪过，或者并不具有值得非难的主观恶性。由此，笔者认为，行为人虽然由于其先行行为导致了其作为义务，但我们并不能全然就认定甲的行为构成不作为犯罪，因为甲在事实上并不知道乙分娩并且需要自己的救助，也即是甲的行为不属于“能够履行而不履行”的不作为。否则，对甲的处罚不可避免地陷入客观归罪的泥潭中。 行为人对自己的犯罪行为造成的危险状态，有没有防止危险结果发生的义务？ 刑法分则 一、危害公共安全犯罪 交通肇事罪 1、在共同犯罪中，要构成共同犯罪，主观方面须有共同故意。交通肇事罪为过失类犯罪，我国法律规定单位领导教唆司机逃逸时以共犯论处。这种规定是否与共同犯罪的理论相矛盾？ 2、甲交通肇事致乙受伤，拦了丙的出租车送乙去医院。在车行十分钟后甲谎称有熟人一起去医院，让丙停车，后甲逃逸。丙觉得乙在车上自己很不方便，便于十分钟后将乙放在马路边，驾车离去，乙因失血过多死亡。本案中甲、丙的刑事责任？ 3、“交通运输肇事逃逸”中，该“逃逸”前的“交通肇事行为”是否需要构成交通肇事罪？ 4、交通肇事中，肇事人立即报案但有能力履行救助义务却没有履行的，如何定性？ 5、对于普通大众认为“撞伤不如撞死”是由于刑罚过轻导致的这种观点，以及我们所追求的观点—严刑峻法不是刑罚所要达到的社会目的之间，如何寻求一个平衡点？ 6、甲超速行驶，将乙撞死，后证实乙是故意撞上甲的车意图自杀，在王作富教授的《刑法分则实务研究》中指出：此时，甲对乙的死亡根本无法预见，没有预见义务，在主观上没有过失，所以甲不负刑事责任。但我认为，甲本身超速行驶，就已经是危险驾驶了，应当预见自己的行为可能会发生危害后果，无论是乙或是其他人死亡，其主观上都存在过失，而不应以乙是自杀而认定甲没有过失。 7、交通肇事中，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，但被害人得到他人救助或者其他原因而没有发生死亡结果的，应定故意杀人未遂还是交通肇事罪逃逸？ 二、破坏社会主义市场经济秩序罪 信用卡诈骗罪 1、从遗忘在ATM机中的卡内取款如何定性？ 2、信用卡诈骗罪中“冒用”的含义？ 三、侵犯人身权利、民主权利犯罪 故意杀人罪 1、甲以杀人的故意将附有艾滋病病毒的针管插入乙的体内，使乙感染艾滋病，此种情况如何定性？如定故意杀人既遂，但乙未死亡；定故意杀人未遂，但乙在将来却又必死无疑；如定故意伤害罪，而乙又有杀人的故意。 2、在雇凶杀人的案件中，是否不应区分教唆犯与实行犯，从而使其中一人的刑罚可以轻于另一人？这类案件中雇佣者与被雇佣者，一个是犯意的挑起者，一个是行为的实施者，两人是相互配合、紧密联系的整体。在犯罪过程中所起的作用是相当的，两人是共谋共同正犯。在量刑时若排除其他人身危险性等情节的考虑，不应有所区别。 3、关于雇凶杀人案件中，教唆犯即雇主和实行犯谁者更为主犯的问题。 我们认为将实行犯认定为比教唆犯更为主要，并非不存在值得商榷之处，甚至未必是合适的。 犯罪学上注重犯罪意思，刑法上注重行为，故然不错，但这主要是针对独立犯罪而言，至少在这类特殊的共同犯罪（雇凶杀人）以此作为证据是不太合适的。在雇主和实行犯的特殊关系中，实质上雇主相当于单独犯罪中行为人的意志因素，而实行犯是作为雇主工具在发挥着作用，如此看来，雇主具有更大的主观恶性。 刑法的目的在于预防犯罪，对于特殊预防而言在于使行为人不敢、不愿、不能犯罪，其最优良的效果在于使行为人不愿犯罪。因此，从行为人的意志上进行预防考虑而言，在雇凶杀人案件中，应对教唆犯予以更大的关怀。 再者，出于防卫社会而言，对教唆犯的规制具有更大的意义和价值。此外，我们也认为教唆犯的违法性意识更强，实行犯更值得宽恕。 试想这样一个极端的假设：立法规定雇凶杀人案件中，“雇主处刑而实行犯免责”和“雇主免责而实行犯处刑”。前者前者雇主要对雇凶杀人予以慎思，而实行犯也不见得对社会存在更多的潜在的潜在危险，因为他