“法”与“法律”的区别与民法解释_民法论文.docVIP

“法”与“法律”的区别与民法解释_民法论文 “法”与“法律”的区别与民法解释_民法论文 [内容提要] 法是调整社会关系的应有规则，存在于社会中。法律是将法成文化。法是解释法律的依据。民法解释必须审查其合法性，民法对特殊情况是否适用，也应以法为依据。在没有民法规定的情况下，法是解决问题的直接依据。 　　[关 键 词] 法，法律，区别，民法解释 　　法与法律的区别，是一个古老而常新的话题，对此的不同认识直接关系到民法解释的思想与方法，也涉及到民法的制定，是一个难以回避的问题。本文仅就此谈谈个人的认识。 　　法与法律有无区别，我国学者虽有论及，但仍未取得共识，许多人仍将两者混淆。依日本学者星野英一的考证，在西方，区分“法”与“法律”为一般常识，用词各异。在罗马法上为ius与lex；在法国为droit与loi；在德国为recht与gesetz；在意大利为diritto与legge.lex、loi、gesetz为权威者制定的依靠国家权力保证实施的“法律”，ius、droit、recht的含义更为广泛；指社会规范的总体或社会秩序，又指正确的规则或一方对他方享有的权利。① 　　马克思认为，“法”是自然的无意思的自然规律，只有这种自然规律才能通过人的意志变为法律，并且认为：“事物的法的本质不应去迁就法律，恰恰相反，法律倒是应该去适应事物的法的本质。”②马克思的论述说明“法”是解释“法律”，摒弃过时法律，创造新法律的依据。 　　二 　　关于法律之外是否有法，早在中国先秦时代，就有争论。法家不承认制定法、习惯法以外的法源，认为国家制定法是最重要的法源，被国外学者称为法实证主义。③但中国古代最早的法思想颇具自然法色彩。“法”古为“梿，说文解字解释为“梿，刑也，平之如水从水。梿所以触不直者去之，从去。”刑，即型，模型之意。梿为判断是非善恶的神兽。从梿，即神判，是自然法思想。夏商至周形成的“礼制”，是重要的民法渊源，“分争辩讼，非礼不决”，④礼是一种自然法或含有自然法的规范。春秋晋国赵宣子“始为国政，制事典，正法罪，辟刑狱，由质要……以为常法。”⑤质，即契约。战国时魏国李悝制《法经》，有杂法一篇，多为民法规范。商鞅承袭《法经》制《秦律》。以后至清，法典均称“律”，当然也有令、格等法律。 　　与法家相反，道家则否认人定法，肯定自然法，主张无为而治。正如老子言：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”⑥又说：“天下多忌讳，而民弥贫。民多利器，国家滋昏。人多伎巧，奇物滋起。法令滋彰，盗贼多有”，⑦“天之道不争而善胜，不言而善应，不召而自来，坦然而善谋。天网恢恢，疏而不失”。⑧这是一种极端的无政府主义，不可取。儒家则集法、道两家的观点，既肯定自然法又肯定人定法，但主张“德主刑辅”，轻视法的作用，似不合今日之社会。然而，就法的解释思想而言，儒家主张“法而议”，主张顺应民意，“民之所好好之，民之所恶恶之”。荀子认为，“法而不议，则法之所不至者必废”，⑨“法而议，……百事无过。……其有法者以法行，无法者以类举”。[10] 又说：“隆礼至法则国有常，……纂论公察则民不疑”， [11] 即主张道德入法，对法进行解释，使国家正常，民不生疑。儒家的“法而议”思想，在中国古代发挥了重要作用，出现了象“唐律疏议”这样的法律解释文献。而法家主张“法而不议”，认为“令出虽自上而论可与不可者在下，是威下系于民也。”[12] “圣智成群，造言作辞，以非法令于下。上不禁塞，又从而尊之，是教下不听上不从法也。”[13] 法家主张“法而不议”，重刑主义，是信奉其思想的秦朝早亡的一个原因。 　　在西方，自然法是与实定法（成文法）相对而言的。实定法因历史、地域、民族的不同而不同，其内容具有不完全性，有恶法和被错误适用的情况。对此，应该追求超越实定法的具有普遍性和完全性的正确的法，这种法是由事物的本性（自然）决定的，为了改变实定法的不足，就要寻求这种普遍的正确的法，这样一种思想就是自然法思想[自然法就是由事物的本性（自然）决定的法].[14] 在罗马法时期，就分为市民法、万民法和自然法，市民法是罗马市民相互关系适用的法，万民法是市民与外人或外人间关系适用的法，自然法被认为是普遍适用的万古不变的法。前两种是人定法，后者是唯一的神创造的法，人必须服从自然法，实定法也必须依自然法解释适用。[15] 　　近世自然法学的特点是，首先从人对自然的观察得出一般性原理，然后演绎性导出各个具体的规则。个别问题的解决也重视原理。因此，这种自然法也叫理性法，是世俗化的自然法，从神的支配下解放出来，不同于基督教的自然法。近世自然法的出现，与自然科学的发达和合理主义哲学的问世密切相关[16]. 　　自然法强调依照自然规律解释法律（人定法），具有一定的合理性，但社会所需求的合理规则，并不像自然规律那样一成不变，对社会规则的认识