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中国传销的概念清理及其入罪检讨_刑法论文 中国传销的概念清理及其入罪检讨_刑法论文 关键词: 传销欺诈传销非法经营组织、领导欺诈传销罪 内容提要: 传销在中国用语混乱,其性质与范畴在不同时期差异较大,但欺诈传销一直是打击的重点。欺诈传销侵害了他人的财产权,也扰乱了市场经济秩序和社会管理秩序,需以刑罚规制,但不应以非法经营罪论处。欺诈传销不是一种经营行为,而是以从事经营活动为名的经济诈骗行为,应当独立成罪。《刑法修正案(七)》的组织领导欺诈传销罪规定的要件内容和所处位置恰当,但最高法定刑偏低。 自上世纪80年代末从日本登陆我国内陆地区以来①,传销一词就在刑法内外频频出现,但其概念的内涵和外延不断地演化,其法律性质也在合法与非法之间反复摇摆。究竟哪些传销行为严重危害了社会、应受刑罚处罚?在对其进行的刑法规制中是单独入罪,还是以他罪论处?学界及司法界一直聚讼纷纭。2009年《刑法修正案(七)》又规定了组织领导欺诈传销罪,在惩治传销行为时如何适用新罪?本文拟从传销在中国的流变历程着手分析其本体结构,进而探讨传销行为的入罪机理及其适宜径路。 一、传销概念的历史性清理 传销本为直销的一种具体形式, 20世纪20年代起源于美国[1]。广义的直销即无固定地点销售,包括直接行销、自动售卖和狭义直销,狭义直销则包括单层次直销(展销、聚会销售和上门推销)和多层次直销,其中不正当的多层次直销被称为金字塔销售欺诈、老鼠会或滚雪球等。由于我国港澳台地区和东南亚各国将多层次直销简称为传销,传入我国时也就沿用了这一称谓。但传销一词在我国的使用如同其存在状态一样一直处于混乱不堪的境地,无论是法律法规的规定还是坊间流传的俚语,传销的内涵外延乃至其法律性质都在发生着变化,且反差极大。只有对其各个时期的概念进行历史性的清理,才能对其作刑事视域内的进一步的分析与探讨。 传销登陆中国以后在上世纪90年代初期即开始了迅猛的无序发展。由于当时没有相关法律法规对其进行规制,在高额利润的刺激下,各种不规范的直销企业、非法传销组织纷纷涌现,一时泥沙俱下。此时的传销包括单层次直销,也包括多层次直销,且以欺诈的多层次传销为主。1994年国家工商管理局下发《关于制止多层次传销活动违法行为的通告》后,传销业进入限制发展期,既赋予传销行为以合法地位,又对其进行严格限制和监控。1997年《传销管理办法》第2条规定,传销是生产企业不通过店铺销售,而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式,它包括多层次传销和单层次传销。此时,经批准的多层次传销和单层次传销为合法传销,未获批准的传销行为被作为非法传销予以打击,但重点依然是欺诈传销。此时的传销与国外狭义的直销同义。 1998年国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》后,传销行为在中国面临全面禁绝,外商投资的传销企业也必须进行转型经营,实行店铺或店铺加推销员的模式经营。至此,所有传销均为非法,转入地下以其他各种名义隐蔽进行的传销为变相传销。2001年,最高人民法院作出批复,禁止传销后仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,传销正式进入刑事视域。为履行我国入世的承诺, 2005年国务院同时颁布《直销管理条例》和《禁止传销条例》,传销进入单轨发展期。《禁止传销条例》将“拉人头”、“骗取入门费”和“团队计酬”等行为纳入传销行为一如既往地予以禁绝,并展开各种专项行动进行严厉打击,而《直销管理条例》将原有的单层次传销规定为直销行为,在从严监管下允许其有序发展。2009年《刑法修正案(七)》规定了组织领导欺诈传销罪,传销行为在刑事视域中又开始了单独入罪的历程②。 有观点认为,在《禁止传销条例》实施以后,传销将取代以前的“传销”、“变相传销”、“非法传销”等名词,成为此种违法行为的统称[2],即传销包括原有的多层次传销行为和违法的单层次传销行为。但笔者认为,单层次传销由于没有无限递增的网络人际链,难以用来短时牟取暴利,不会演变成欺诈传销,既然单层次传销行为可合法发展,则与其对应的非法单层传销行为就应称为违法的直销行为,由《直销管理条例》予以调整,应当从传销行为中独立出来,还原传销概念的本来面目。具体而言,现在的传销应仅指原有的多层次传销行为,包括欺诈的多层次传销行为和非欺诈的多层次传销行为。 二、传销概念的结构分析 (一)《禁止传销条例》中传销的结构分析 多层次直销行为以倍增学、人际学和网络学等原理为基础,在产品的销售过程中,利用“自己人效应”的人际链组建呈几何级数倍增的放射状网络,以实现市场份额和经济效益的倍增,目前是全球直销市场的主流。但在消费者与网络成员同一的情况下,这样的倍增原理实际上是一个零和法则:一个成员收益多少,其下面的成员就失去多少。由于其