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人身关系”流变考(上)_民法论文 人身关系”流变考(上)_民法论文 【内容提要】本文着重研究了人身关系在西方国家和伊斯兰国家民法中的3种存在形态，证明了人身关系法是市民社会的组织法，揭示了人格关系法与人格权关系法的区别：前者是关于法律主体的权利能力和行为能力的规定，后者为晚近产生的关于主体的具体人格利益的规定，为人身关系在我国未来民法典中先于财产关系的观点提供了理论支撑 【关键词】人身关系、人格关系、人格权关系、身份关系一、序言 人文主义和物文主义的两派民法学者都承认民法调整平等主体间的人身关系和财产关系，两大学派的差别在于对这两类关系的重要性的理解不同。比较两类调整对象、权衡其轻重的前提是比较者对这两者都完全了解，在此基础上作出合乎理性的选择。但什么是“人身”关系?到现在还不是一个非常清楚的问题。 民法调整平等主体间的人身关系和财产关系的正式表述是由民法通则第2条提供的：“中华人民由此产生的问题是：第一，民法到底是调整人格关系还是人身关系?因为personalrelationship的直译应该是“人格关系”或“人的关系”，而不是“人身关系”；第二，如果民法确实如我们所说的那样调整“人身关系”，那么，“身”的因素是如何进入的?它与“人格”的因素的关系如何?第三，在“人身关系”的表达中，“人”是什么?“身”又是什么? 如果这是一个真问题，它的存在可是有年头了。此时此地探讨它有特别的意义，在《大清民律草案》颁布一百周年之际，中国正在起草民法典，由于法典编纂的重新开始的性质，中国民法理论正处在清理期。挖掘这一问题的来龙去脉，有助于正确认识民法的构成和功能，从而影响我们对民法典的设计。 二、“人身关系”Ⅰ考 (一)人法与社会组织 人身关系与财产关系的对立起源于古罗马的修辞理论和法的分类理论。从修辞的角度言，为了使论述脉络清楚，有必要对方方面面的事物进行分类，最简单的分类就是主体与客体的分类，因此，公元前1世纪的西塞罗说：“为了理解词并为了写作，没有什么比把词划分为两个种更有用和更令人愉快的练习了：一个种是关于物的，另一个种是关于人的”。(注：Ciceron,DelaInvencion,InNicolasEstevanezedi.ObrasEscogidas,CasaEditorialCanierHermanos,TomoPrimero,Paris,s/a,p.228.)很遗憾西塞罗对世界的这两个基本要素作了物文主义的排列，但他提供的这种认识框架确实影响了法学家对论述材料的整理，公元2世纪的法学家盖尤斯就把所有的实体法简单地划分为人法和物法。(注：盖尤斯《法学阶梯》，1，8：我们所使用的一切法，或者涉及人，或者涉及物……。参见黄风的中译本，中国政法大学出版社1996年版，第4页。)人法主要包括如下内容：根据是否享有自由权对人进行的分类；根据是否享有家父权对人进行的分类；根据是否享有市民权对人进行的分类。在概述了这3种身份后，盖尤斯继续展开论述家父权的内容，证明其包括收养、夫权、他权人、解放、监护、保佐、人格减等。(注：在桑德罗#8226斯奇巴尼选编的《民法大全选译#8226人法》(中国政法大学出版社1995年版，黄风译)一书中，人法的范围除了包括上述外，还有胎儿和出生、年龄、死亡、性别、聋人、哑人、精神病人、浪费人、姓名、籍贯和住所、失踪、元老、法人。) 显然，这些内容分为两个部分，第一是关于3种身份的规定；第二是以家父权为轴心作出的关于家庭法的规定。前者解决的是人格问题或城邦的秩序问题。众所周知，在罗马法中，一个人必须同时具备自由、家父和市民3种身份，才能拥有Caput，即在市民名册中拥有一章的资格，才是罗马共同体的正式成员。或缺其一者，要么是奴隶，要么是从属者，要么是外邦人。这3种人的共同点是其权利受到贬抑，在法律生活中处于劣后的地位。后者解决的是家庭的秩序问题，法律赋予家父以权威，但也课加他责任，并提供在他不能履行其保护从属者的责任时的替代补救(监护和保佐)。我们看到，前者涉及到罗马城邦内的所有居民，是宏观的；后者涉及到任一家庭的内部组织，是微观的；前者是公法的；后者是私法的。两者共同作用，造成这样一种局面：阶级分明(奴隶与主人的划分)、长幼有序(家父和他权人的划分)、内外有别(外邦人与市民的划分)、幼(小孩)弱(女子)有所恃(家父的保护功能)、幼弱有所养(监护和保佐)。这是一幅多么和谐的社会图景啊#33尽管我们的价值观念要排斥其中的某些画面，但它是当时的统治者认为的理想秩序。它是通过人法得到的#33人法是通过对人进行分类，赋予不同的人以不同的身份达到如此效果的。面对这样的图景，我们不能不说人法是组织一个社会的工具。 经过组织的东西不可能再是自然的，因为“自然”就是“本性使然的”意思，与“人为约定的”相对立，(注：汪子嵩等：《