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中国刑法理论中排除犯罪原因定位研讨 一、现有理论的综述及评价 排除犯罪的事由，被有的学者界定为“虽然在客观上造成了或可能造成一定损害结果，客观上与某些犯罪的客观方面相似，但由于具有特别的理由和根据，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法规定的犯罪构成，进而排除犯罪的成立”。②有的学者认为排除犯罪的事由不具有社会危害性、刑事违法性，又把其概括为正当行为、排除犯罪行为。③排除犯罪事由，包括超法规的排除犯罪事由，都不应当予以刑法惩罚，在理论界已得到公认，但是对如何处理这些排除犯罪事由，防止落入刑法惩治的范围，则有不同的看法。 1.第一类可以称之为刑事政策层面。这类研究从价值理性的角度分析了基于被害人承诺的行为、义务冲突、正当业务、自救行为的可欲性，主张对于安乐死、体育竞技等行为不同程度地合法化，并从比较研究的视角对合法化的条件进行了定义。客观而言，这种研究对于国家刑事政策的变更、刑事法律制度的选择有一定的作用，但是这种研究没有与我国法定的犯罪评价系统结合起来，对于司法实践中在超法规排除犯罪事由的场合下寻求个案公正的被告人而言，没有显著的影响，因为在罪刑法定原则的制约下，法官“除了法律之外，没有上级”，不可能依据政策判案，遑论对政策的学术研究。 2.第二类是制度层面的研究。所谓制度层面的研究，是指在我国现行的制度语境下，通过探讨排除犯罪事由与犯罪构成的关系，证成对排除犯罪事由的不予处罚的合理性。