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第三讲 法实证主义 第一节 何谓法实证主义 一、“实证（positive）”一词的含义 “positive”来自于拉丁文“positivus”，其原义是肯定的、明确的、确切的。现在一般认为，有6种含义： 1、实证的意味着必须是“现实的”； 2、实证的意味着必须是“有用的”； 3、实证的意味着必须是“确定的”； 4、实证的意味着是“精确的”； 5、实证的意味着是“积极的、建设性的”； 6、实证的意味着是“相对的”； 第三讲 法实证主义 第一节 何谓法实证主义 二、法实证主义的五个命题 1、法是命令 2、法与道德之间并无必然联系 3、对法概念的分析研究是值得进行的，但是应该与对法概念其它面向的研究分开进行 4、法律体系是一个逻辑封闭之体系。法律裁判可以仅适用逻辑工具，而不考虑社会目标、政治、道德原则等 5、对于价值问题是无法透过理性论证加以讨论决定的 第三讲 法实证主义 第一节 何谓法实证主义 三、法实证主义的类别 1、狭义的法实证主义：（1）分析主义法学，（2）纯粹法学，（3）法律实证主义； 2、法唯实论和经验论（1）美国的现实主义法学，（2）北欧的现实主义法学，（3）个体承认论，（4）普遍承认论； 3、社会学的法实证主义； 4、哈特的结合论法实证主义 第三讲 法实证主义 第二节 法实证主义的兴起 所有的法实证主义都强调的是法律的实证性，在法学中所谓的实证经常是指经验、事实、法则性等，他们共同反对的是自然法论、形而上学、在法学中讨论价值，或任何价值问题有加以科学讨论的可能性。 法实证主义，在英国是由奥斯丁开创，在德国是历史法学派的后裔概念法学，两者都认为实证法才是真正的法律，各种形态的自然法只是道德或正义理念，并不具备法律的性质。但是两者在实证性的落点上有所不同，前者的落点是事实与经验，后者是历史实证性。 现在的问题是，近代自然法在西方兴盛了200年为什么被法实证主义所取代？我们知道法实证主义在19世纪被创立以后在西方处于主导地位。这之间的关联是什么？这是我们这一节或这一讲的重点和核心问题 第三讲 法实证主义 第二节 法实证主义的兴起 这里，我们以英国的分析主义法学为标准回答上述问题。 一、分析主义法学 1、法学或法理学即Jurisprudence所关注的只是实在法，即法是什么的问题，立法学是伦理学的分支而不属于法学，因为它关注的法律应该是什么。 2、实在法的最本质特征是其强制性，法律是主权者的命令即任何特定的实在法都是特定的主权者对其统治的人制定的。这就是著名的“法律命令说”。 3、法律的内容是由事实上可观察的标准如立法、判例、习惯来认定的 4、法学的任务是对法律中的概念以及这些概念之间的逻辑关系进行研究。法理学或法学是这样一门科学，说明不同法律制度所共有的原则、概念和特点，这项工作就要求对诸如权利、义务、伤害、责任、制裁等基本的法律术语进行解释。我认为，这就是人们将其称谓分析主义法学的原因所在 第三讲 法实证主义 第二节 法实证主义的兴起 二、法实证主义与近代自然法之间的理论关联 1、社会契约论。 2、权力分立理论。 3、哲学或方法论。 三、法实证主义与近代自然法之间的社会关联 1、近代自然法的社会功能 2、法实证主义的功能 四、德国的历史法学派与概念法学 1、历史法学派：Savigny认为法学是彻底的历史及彻底的哲学之学，将法学的哲学性因素等同于体系性要素。他认为，在历史中逐渐形成的实在法有一种内在理性，这种内在理性促成实在法的统一性与关联性，只有体系化的法学才能发现之。其学生Puchta将这个体系理解为形式逻辑的抽象概念体系，从而走向了概念法学之途。 2、概念法学：认为法律是一个内涵多样性而又具有整体意义的有机体，该体系是按照形式逻辑的规则建构的概念金字塔，人类依据理性可以将这个有机体通过一定的质料表达出来，这个质料就是法典。所有的案件都可以依据法典予以涵摄。 。概念法学主要内容是：1、2、3、4、5、 第四讲 现代西方法理学 第一节 现实主义法学与利益法学 一、现实主义法学 1、现实主义法学主要是针对的分析主义法学的缺陷而兴起的，但是严格的说是针对分析法学在美国的发展与变种，即机械主义或形式主义法学。它的基本特征表现为：严格区分法律与政治、公法与私法，强调国家制度的中立和客观性，在思维方式上侧重抽象化类型化以及逻辑演绎。”现实主义法学运动就是针对这种法学理论进行批判和反思的。 2、现实主义法学的主要内容（以霍姆斯为代表） （1）我所说的法律只是对法院事实上将做什么的预言，除此之外，没有别的东西。这个法律定义一方面将立法排除在外，而是以司法为定向。另一方面排除了法律