法学视角下不动产证券化.pdf

内容摘要 不动产证券化制度最早在德国民法典中创制，到上个世纪七十年代才 开始在世界范围内兴起，成为一种重要的融资手段。在上个世纪九十年代， 中国开始了不动产证券化的实践。我国经济学界也在上个世纪末开始了对 不动产证券化的讨论和研究，而我国法学界在本世纪初才开始出现对不动 产证券化的论著。在过去的几年内，不动产证券化在我国社会实践中取得 了巨大的发展，这必然要求本来就滞后的法学领域加强对不动产证券化的 研究。本文从法学的视角，对不动产证券化制度进行了较为详细的论述。 并且，因此制度涉及到物权法的相关问题，故本文亦对我国新颁布的《(中 华人民共和国物权法》做出了回应。 本文除绪论外分不动产证券化的价值分析、不动产证券化的理论构架 和我国不动产证券化的模式选择和制度设计三大部分，共计三万字左右。 绪论部分主要是对不动产证券化选题的背景以及意义进行分析。不动 产证券化由于其证券化对象本身(即不动产)的特殊|生和重要性，决定了 其在资产证券化潮流中举足轻重的地位。这是本文选择次论题的重要原因。 并且，本部分较为宏观的分析了不动产证券化在国内外的发展状况，以及 国内外目前不动产证券化的立法水平，指出我国不动产证券化无论在法律 的构建上还是法学理论的研究上都已经相对落后了，从而揭示本文论题的 必要性和紧迫眭。 第一部分是对不动产证券化的价值论述。笔者认为部门法的研究都应 当从其价值论开始。没有价值的制度，哪怕其在逻辑结构上有多么的完美， 技术设计上有多么的高超，其与先前制度相比有多么的新颖，也是没有必 要进行创设和研究的．本部分首先分析了不动产的法律价值，认为不动产 证券化高度体现了民商事法律效益和自由价值。接着笔者分析了不动产证 券化的实践价值，具体阐述了不动产证券化在满足社会融资需求和鼓励商 业投资方面的重要意义．本部分的论述揭示出了将不动产证券化法律化和 制度化的重要价值，为不动产证券化制度在价值论上寻找到了存在的依据。 第二部分是对不动产证券化法学理论的架构。本部分首先探讨了不动 产证券化在法学上的定义。欲在法学上对不动产证券化作出一个合理的定 义，首先得讨论不动产证券化的权利标的。通过对不动产上所有权利以及 对不动产证券化本质的分析，笔者提出只有抵押权才能作为不动产证券化 的权利标的。因为不动产证券化的本质是将不动产价值证券化，而不动产 抵押权是唯一支配不动产价值的物权。在此基础上，笔者将不动产证券化 做出如下定义：不动产的证券化是指将代表不动产价值的抵押权，通过一 定的技术手段转化为证券形态以便获得融资的一种制度。接着，笔者讨论 了不动产证券化与抵押权独立理论的关系。通过分析，笔者得出结论：证 券化是抵押权独立的必然形式，抵押权独立化是不动产证券的必然需求。 故笔者提出我国抵押权制度应当引进抵押权独立理论的建议。然后，笔者 对世界上以及我国实践中现有的不动产证券化的类型进行了较为详细的阐 述，为之后讨论的我国不动产证券化模式选择奠定基础． 第三部分是对我国如何引进不动产证券化制度的探讨。本部分先对我 国的法律制度环境进行了分析。笔者认为，我国目前的法律制度环境从总 体上看是适宜引进不动产证券化制度的，只是在一些法律上有缺失，需要 补足；在少数相关部门法上有冲突，需要调整。接着，笔者从不同国家以 及不同不动产证券化类型两方面，对我国不动产证券化模式选择进行了分 析，认为：各个国家对不从产证券化制度的设计都有自己的特点和优势， 各种不同的不动产证券化形式也都有其自身存在的价值。因此，我国不动 产证券化的模式应当做如下选择：我国对不动产证券化的立法模式的选择， 应当以广义之抵押权(包括独立性抵押权和附随性抵押权)作为不动产证 券化的制度基础，并引进英美信托制度作为不动产证券化之风险隔离机制， 对各种有效之不动产证券化形式全面加以吸收和规制。最后，笔者对我国 不动产证券化的一些具体制度进行了探讨，并提出了许多自己的建议． 不动产证券化是一个非常复杂的制度。各个国家由于本身制度环境的 影响，其对不动产的实践和法律制度的构建都有很大的不同。本文试图在 我国传统法学理论以及法律制度框架下，对不动产证券化制度进行基础理 论构建和阐释。并针对我国的实际情况，笔者在一些具体的不动产证券化 法律制度上提出自己的看法和意见． Abstract inthe Set Germancivil