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司法考试合同法中制约合同生效问题 司法考试合同法中制约合同生效问题： 　　李某与甲公司订立商品房预售合同，并办理了预告登记，房屋建成后，甲公司未经李某同意，将该商品房抵押给乙公司，双方订立了抵押合同，并办理了抵押登记。关于该抵押合同和抵押权，下列哪一表述是正确的？（　） 　　A.甲公司与乙公司的抵押合同有效，乙公司可以取得抵押权 　　B.甲公司与乙公司的抵押合同无效，乙公司可以取得抵押权 　　C.甲公司与乙公司的抵押合同有效，乙公司不能取得抵押权 　　D.甲公司与乙公司的抵押合同无效，乙公司不能取得抵押权 　　【正确答案】C 　　【答案解析】本题考核抵押权的设立。根据《物权法》的规定，不动产抵押合同生效+登记=不动产抵押权生效。另外，《物权法》第20条第1款规定，当事人签订房屋买卖或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分不动产的，不发生物权效力。据此可知，预告登记只制约物权处分权的生效，不制约合同的生效。因此，本题中甲公司与乙公司之间的抵押合同有效，但是由于预告登记的存在，乙公司不能取得抵押权。 　　学员问：老师你好，能举例说明下制约合同生效的情况吗？ 　　法律教育网老师回复： 　　比如说第四十四条 【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。 　　法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 　　《合同法解释（一）》第九条 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。 　　合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。 　　也就是说有些合同规定是办理批准、登记手续才生效。 /