《大清民律草案》摭遗.pdfVIP

维普资讯 《大 清 民律 草 案 》摭 遗 张 生 内容提要：现有资料的发掘和最近搜集所得的新资料表明，清末编订民律草案是一个艰难而 又曲折的过程，经历了修订法律权之争、拟订 《编纂民法之理由》(草稿)与确定编纂计划、开 展民事调查与编订民律草案条文稿，以及编订 《大清民律草案》说明稿的几个事件。清末政 治形势 日益紧迫致使当时的修订法律馆不可能按照既定的立法计划进行编订，最终完成的 《大清民律草案》也难免存在着一些严重的缺陷。 关键词：大清民律草案 清代法律史 民法史 《大清民律草案》是中国第一部近代意义上的民法典草案，其编纂体例与制度内容是否妥当，自民 国时期以来即成为法律学者讨论的重要问题。然而，由于清末政局动荡，档案资料散失严重，近代以 来的法律学者对 大《清民律草案》编订过程的描述却甚为简略。例如，江庸 【1]、董康 [2]虽然都论及 该草案，但是对其编订过程却略而不谈。杨幼炯依据 《修订法律大臣俞廉三等奏编辑民律前三编草案 告成缮册呈览折》[3]，简略地介绍了该草案的编订过程：“迨至光绪三十三年宪政编查馆议覆修订法 律办法，认立法应设专官。遂于是年派沈家本、俞廉三、英瑞为修订法律大臣，创设修订法律馆，招致 欧、美、日本之留学生分科治事。聘 日人松冈义正氏担任起草民律，宣统三年前三编告成，后二编由法 律馆会同礼学馆订立，亦于是年脱稿，即所谓 《大清民律草案》者，实为我国第一次民法草案也。…… 前三编为松冈义正氏起草，后二编则由朱献文、高种和两氏分任起草。”[]这段文字已经是对 《大清 民律草案》较为详细的描述了。 此外，民国时期的学者谢振民编著的 《中华民国立法史》【5]，当代中国台湾民法学者潘维和编著 的 《中国近代民法史》、《中国历次民律草案校释》【6J，中国台湾 “国史馆”编撰的 《中华民国史法律志 + 中国政法大学法学院副教授 。 [1]江庸：《五十年来中国之法制》，载 《最近之五十年—— 申报五十周年纪念》，申报馆 1924年刊行。 [2]董康：《前清法制大要》，载 法《学季刊》，第2卷第 2期，1924年 lO月。另见 《中国历届修订法典之大略》，载 法《学新报》，第 44卷第 2号。 [3]收录于故宫博物院明清档案部编：清《末筹备立宪档案史料》下册，中华书局 1979年版。 [4]杨幼炯：近《代中国立法史》，商务印书馆 1935年初版，本文引自中国台湾商务印书馆 1966年增订版，第 73页。 [5]谢振民编著、张知本校订：《中华民国立法史》，正中书局 1937年初版，中国政法大学出版社 2000年版。 [6]均为中国台湾汉林出版社 1982年出版。需要修正的是，依据 《最近官绅履历汇编》第一集(北京敷文社 1920年刊行，中国 台湾文海出版社 1970年影印本)，杨幼炯所称 “高种和”，应为 “高种”；谢振 民编著、张知本校订的 《中华民国立法史》(正中 ‘ 书局 1937年初版)也将 “高种”误为 “高种和”；而潘维和在 《中国历次民律草案校释》中，将 “高种”误为 “高种分”。 - 】40 · 维普资讯 《大清民律草案》摭遗 (初稿)》[7J，日本法律家松本蒸治主编的 《中华民国民法 ·总则》[8]，日本学者岛田正郎所著 《清末近 代法典的编纂》[9]，其中亦有大体相同的简单描述。20世纪80年代以后，中国大陆出版的有关近代 民法的著述，多采纳杨幼炯和谢振民对 大《清民律草案》编订过程的描述。[m] 笔者挖掘 《清末预备立宪档案史料》中有关的民事立法材料，广泛查阅了清末政治官报、清末民国 时期出版的法律书刊等，并对中国第一历史档案馆藏的民事立法资料进行了初步的梳理。在此基础 上，笔者对 《大清民律草案》的编订过程进行了较为深入的考证。从 目前所收集到的资料来看，清末编 订民律草案是一个艰难而曲折的过程。其问，虽未发生如德国民法史上的 “法典论争”，日本民法史上 的“施行派”与 “延期派”的论争；但是，清政府职司立法的大臣们在筹议编订民律草案的过程