建设法规 教学课件 作者 张健为财务及风险管理法规 工程建设风险管理法规.ppt

第一节 工程建设担保制度 一、工程建设担保概述 (一)定义 工程建设领域是一项风险很大的行业，工程建设合同当事人一方为避免因对方违约或其他违背诚实信用原则的行为而遭受损失，往往要求另一方当事人提供可靠的担保，以维护工程建设合同双方当事人的利益。这种担保即为工程建设担保(以下简称为工程担保)，因此而签订的担保合同，即为工程担保合同。 (二) 工程担保的种类 工程担保的种类有很多种，承包商在投标和履行合同过程中一般要提交三种工程担保：投标保证担保、履约担保、预付款担保。 除上述三种担保外，还有一种质量责任担保，该项担保是为了保证承包商在工程竣工后的一定时期内(缺陷责任期)，负责工程质量的保修和维护。这种担保一般可包括在履约担保当中。 工程款支付担保。在国际工程承包中，还有诸如临时进口设备税收担保、免税工程进口物资税收担保等工程担保形式。 (三)工程担保与工程保险的区别和联系 工程担保人，可以为银行、保险公司或专业的工程担保公司。这与《保险法》规定的工程保险人只能为保险公司有着根本的不同。除此之外，两者的区别还表现在以下几方面： 1.风险对象不同 工程担保面对的是“人祸”，即人为的违约责任；工程保险面对多是“天灾”．即意外事件、自然灾害等。 2.风险方式不同 工程保险合同是在投保人和保险人之间签订的，风险转移给了保险人。工程担保当事人有三方：委托人、权利人和担保人。权利人是享受合同保障的人，是受益方。当委托人违约使权利人遭受经济损失时，权利人有权从工程担保人处获得补偿。这就与工程保险区别开来，保险是谁投保谁受益，而保证担保的投保人并不受益，受益的是第三方。最重要的在于，委托人并未将风险最终转移给工程担保人；而是以代理加反担保的方式将风险抵押给工程担保人。最终风险承担者仍是委托人自己。 3.风险责任不同 依据担保法的规定，委托人对保证人为其向权利人支付的任何赔偿，有返还给保证人的义务；而依据保险法的规定，保险人赔付后是不能向投保人追偿的。 4.风险选择不同 同样作为投保人，工程保险选择相对较小。只要投保人愿意，一般都可以被保险。工程担保则不同，它必须通过资信审查评估等手段选择有资格的委托人。因此，在发达国家，能够轻松地拿到保函，是有信誉、有实力的象征。也正因为这样，通过保证担保可以建立一种严格的建设市场准入制度。 (四) 工程担保的作用 工程担保的作用，集中体现在规范建设市场行为、提高从业者素质上 二、《担保法》的基本内容 《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)为推行工程担保制度提供了法律依据。该法规定的担保方式有五种： 1.保证; 2.抵押; 3.质押; 4.留置; 5.定金. 这其中用于工程担保的主要是保证和定金。 (一) 保证 1.定义 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。 2.法律特征 (1) 保证属于人的担保范畴，它不是用特定的财产提供担保，而是以保证人的信用和不特定的财产为他人债务提供担保 (2) 保证人必须是主合同以外的第三人，保证必须是债权人和债务人以外的第三人为他人债务所作的担保，债务人不得为自己的债务作保证； (3) 保证人应当具有代为清偿债务的能力，保证是保证人以其信用和不特定的财产来担保债务履行的，因此，设定保证关系时，保证人必须具有足以承担保证责任的财产； (4) 保证人和债权人可以在保证合同中约定保证方式，享有法律规定的权利，承担法律规定的义务。 3.保证人 保证人须是具有代为清偿债务能力的人，既可以是法人，也可以是其他组织或公民。下列人不可 以作保证人： 国家机关 学校、幼儿园、医院等“公益为目的的事业单 位、社会团体 企业法人的分支机构、职能部门不得作保证人 4.保证合同 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 保证合同应包括以下内容： 甲方的资格 甲方的义务 甲方的权利 保证合同的期限 适用法律 其他 5.保证方式 保证的方式有两种，一是一般保证， 一是连带保证。保证方式没有约定或约定不明确的，按连带保证承担保证责任。 (1)一般保证 一般保证是指当事人在保证合同中约