外商独资企业对境外机构提供抵押担保的法律问题与操作流程.doc

外商独资企业对境外机构提供抵押担保的法律问题与操作流程 广东雅尔德律师事务所阙凌云 ? ? 近来，笔者代理了几宗涉及外商独资企业为境外企业向境外银行借款提供担保的项目。这些项目基本类似，担保人均为境内外商独资企业，借款人为在香港注册的公司，且为担保人的关联公司，贷款银行为国内银行在香港的全资机构。担保人以自有土地及房产向贷款银行抵押担保，抵押物在国内办理抵押登记后，贷款银行向借款人放款。不同项目涉及国内不同地区，相关部门对此类该业务受理较少，甚至没有先例，因此理解和做法很不一致。有的认为此类担保中当事人不符合相关法规规定；有的需要外经贸委（局）等前置审批，有的则不需要。甚至亦有未经外汇管理部门登记或审批，当地国土房产部门即予以办理抵押登记的情形。至于该业务办理的文件要求，如抵押贷款合同的形式、抵押贷款合同是否需要公证、审计报告的提供年限、评估报告有否特别要求等等，亦各不相同。? ? 鉴于此类业务常有发生，经对所涉法律及相关规定的深入研究，结合实际操作过程，在此对外商独资企业此类业务的法律问题及操作程序做简要分析和介绍。一、外商独资企业对外担保的法律问题（一）外商独资企业对外担保涉及的主要法律法规及规范性文件1、《中华人民共和国担保法》2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 3、《中华人民共和国外汇管理条例》 4、《境内机构对外担保管理办法》 5、《境内机构对外担保管理办法实施细则》6、《外资企业法》7、《外资企业法实施细则》8、外经贸部《关于对外资企业将其财产或者权益对外抵押问题的答复》9、国家外汇管理局《关于提供对外担保有关问题的批复》10、国家外汇管理局《关于解释境内机构提供对外担保有关规定的函》（二）外商独资企业对外担保的法律分析1、对外担保的相关概念（1）对外担保? ? 根据《境内机构对外担保管理办法》（下称“《办法》”）第二条规定，对外担保，是指中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”）中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，以下称债权人）承诺，当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。（2）对外担保当事人? ? 根据《境内机构对外担保管理办法实施细则》（下称“《办法细则》”）第六条规定，对外担保当事人包括担保人、被担保人、受益人。“担保人”是指符合《办法》第四条规定的境内具有法人资格的，或者经法人授权的机构，包括中资金融机构、内资企业和外商投资企业，不包括境内外资金融机构。? ? 其中，对外保证项下的担保人为保证人；对外抵押项下的担保人为抵押人；对外质押项下的担保人为出质人。“被担保人”是指境内内资企业、外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业。“受益人”是指中国境外机构以及境内的外资金融机构。其中，对外保证项下的受益人为债权人；对外抵押项下的受益人为抵押权人；对外质押项下的受益人为质权人。2、根据相关法规，结合本类案例，涉及以下法律问题：（1）当事人是否适格? 根据《办法细则》第六条规定，本类案例中的担保人和受益人主体资格均没问题。被担保人则应当是境内内资企业、外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业。而本类案例中的被担保人是境外机构，似乎不符合规定。这也是有个别地区外汇管理部门认为不符合受理规定的理由所在。? 应当说，这一认定是片面的。《办法细则》第四十七条规定, 以下担保适用本细则：(一)对外反担保; (二)担保人为境外机构向境内债权人提供的担保; (三)担保人为境外机构向开办离岸银行业务的境内金融机构融资所提供的担保。本类案例应当属于该条第（三）项的情形。即，本类案例中的受益人实际上属于开办离岸银行业务的境内金融机构，因此应当适用《办法细则》办理对外担保业务。（2）需要符合哪些具体规定? ? 如前列明，对外担保业务涉及多项法规。? ? 首先，既然涉及担保，应当符合《担保法》及《担保法司法解释》的一般规定。? ? 其次，由于涉及对外担保，应当符合外汇管理的规定。《办法细则》第三条规定，对外担保应当经外汇局批准，本细则另有限定的除外。第八条规定，外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。《办法》第十四条规定，担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。因此外商独资企业可以自行对外担保，但应办理对外担保登记。? ? 同时，对于外商独资企业对外担保也有相应限制。《