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第三讲 法理学 第一章 法的本体（一） 历年分值 单项选择题 多项选择题 不定项选择题 案例分析题与论述题 总计 2010年 7 12 4 25 48 2009年 7 12 4 25 48 2008年 7 10 4 25 46 2007年 7 10 4 25 46 2006年 7 12 2 35 56 按内容统计 法的本体 法的运行 法的演进 法与社会 论述题 总计 2010年 15 6 0 2 25 48 2009年 8 7 2 6 25 48 2008年 11 6 2 2 25 46 2007年 8 5 2 6 25 46 2006年 8 6 0 7 35 56 命题基本规律： 卷一分值在20分左右，卷四可能会出现大题。 卷一分析：考查重点在法的本体和法的运行两大部分上，题目类型以应用型题目为主，重点考查理解和运用而不是单纯的记忆。 卷四分析：加强了法理学与部门法的结合，增加了难度。 法的概念 一、法的概念的争议 两种基本立场：法实证主义者和非法实证主义者 争论的中心：法与道德的关系 法实证主义者 认为定义法的概念时，不需要包含道德要素，法与道德是分离的 非法实证主义者 认为定义法的概念时，道德要素被包含在内，法与道德是相互联结的 （一）法实证主义者 认为在“实际上是怎样的法（实然）”与“应该是怎样的法（应然）”之间，不存在概念上的必然联系。以权威性制定和社会实效两个要素来定义法的概念。分为两大类 1、以社会实效性为首要定义要素的法的概念，主要代表：法的社会学、法现实主义 2、以权威性制定为首要定义要素的法的概念，主要代表：分析主义法学 （二）非实证主义者 他们以内容正确性作为法的概念的一个必要定义要素。分为两大类： 1、以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素，其代表是传统的自然法理论。 2、以内容正确性与权威性制定、社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素 二、马克思主义关于法的本质的基本观点 法的本质——正式性、阶级性、物质制约性 （一）正式性（官方性、国家性） 体现在： 1、形成方式 2、实施方式 3、实现形式 （二）阶级性 1、法所体现的统治阶级的意志，是统治阶级的整体意志、共同意志 2、在一定情况下，法不仅反映统治阶级的意志，而且同时反映被统治阶级或同盟阶级的某些要求和愿望。 3、法体现统治阶级的意志，但并不是说统治阶级的意志均体现为法（例如本阶级政党的纲领） 4、法主要体现统治阶级的意志，同时也反映一部分社会大众的意志。 （回答了为什么资本主义法律会保障劳动者权利） （三）物质制约性(最根本本质） 1、法的内容并非只受物质生活条件的制约，还有其他因素（政治、文化、宗教等）但物质生活条件是最根本、起决定性作用的。 2、法的内容并非每时每刻都与物质生活条件保持一致，法的内容常常会落后于社会物质生活条件。 3、法并非只是被动地接受物质生活条件的制约，法也会对物质生活条件产生反作用。 三、“国法”及其外延 国法：特定国家现行有效的法 外延： 1、成文法：国家专门机关（立法机关）制定的法 2、判例法：法院或法官在判决中创制的规则 3、不成文法：国家通过一定方式认可的习惯法 4、其他执行国法职能得法：如教会法 四、法的特征 （一）法是调整人的行为的一种社会规范 法作为社会规范不同于自然法则和技术规范 社会规范 调整人与人之间的关系 自然法则 物与物之间的关系 技术规范 人与物之间的关系 法不同于其他社会规范 法 法律形成于公共权力机构，并具有特殊强制性 其他社会规范 （习惯、道德、宗教、政策等） 不是，往往是自发形成 （二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 1、法由公共权力机构形成。这是区别于其他社会规范的标志之一 2、法的形成方式： （1）制定 （2）认可： （三）法是具有普遍性的社会规范 1、普遍有效性（注意选择题） 2、普遍地平等对待性 3、普遍一致性 （四）法是以权利义务为内容的社会规范 法既强调权利也强调义务，而道德、宗教等规范只强调义务 （五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实施的社会规范 例：法与其他社会规范的最主要区别是： A、是否认为形成 B、是否由国家强制力保证实施 C、是否以权利、义务为主要内容 D、是否具有普遍性 答案：B （六）法具有可诉性 注意：法的可诉性只是一种可能性。即并非所有的实定法都具有可诉性。比如我国的宪法 法的作用 （一）法的作用 法的作用的特点： 1、法由社会生产方式所决定的同时，也具有相对独立性 2、法的作用直接表现为国家权力的行使 3、法的作用本质上是社会自身力量的体现 （二）法的作用的分类（重点）： 1、规范作用。包括： 确定的指引（应当