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洞穴里的微光* ——读波斯纳《性与理性》 凌 斌** 一、 性始终是一种神秘。或许作为人类个体行为的性本身需要神秘，但是这种神秘却绝非仅仅关涉个人的行为，它带来了对性的种种公共政策乃至严厉的外在惩罚这又势必反过来强化和加深。因此这样一种循环强化就造成了，与性相关的领域，既是道德意识最为“敏感”的地方，又是道德意识最为“盲目”的地方。而盲目无知，或许正是道德、尤其是性道德的根基。波斯纳清楚，也许对于普通人而言，最理性的选择是：安于这种对性的普遍禁忌和普遍无知（283－290）；因为这些禁忌和无知都是人类历史自然选择的结果（193－240）。但是他自己不能这么选择，他必须“挑战禁忌”。这并非仅仅因为“波斯纳最深刻的信念：一个学者——进而一个法官——的最大罪过就是循规蹈矩”而首先是于法律实践的现实要求。 一方面，法官同普通人一样受到了禁忌和无知的束缚，“哪怕是对中年和老年法官来说，裸体和色情的问题也还很情绪化。”（2）但是，无知和情绪化显然“不足以为社会政策判断提供坚实基础，而在我们的法律不可避免地要作出这种判断。”（3）美国日益增长的与性有关的社会风潮和与性有关的司法案件，使法官不克服这种无知就无法胜任其工作：“这样一个努力之急需是不需要多说什么的，只要看看有许多现象（其中许多还是相互关联的）给已经不堪重负的美国法律制度所增加的压力就行了。”（3）因此，即使仅仅出于责任伦理的要求，法官在美国社会中的使命也要求他必须“挑战禁忌”；正如波斯纳在本书结束时所说的，“这一研究最初就……是要了解作为一位法官角色的我自己，驱除一些无知、偏见、羞怯以及虚伪的阴云。”（594）何况，在作为法官与学者尤其是以实用主义、法律经济学和古典自由主义为依托的学者的波斯纳看来，“从原则上看，哪怕厌恶是非理性的，也没有什么东西让厌恶不作数，专注于经济效率的政体没有理由不把这种厌恶当作一种值得关注的外在成本。”（267－268）对于这些一直在影响着我们行动与思考的禁忌与，必须给与严肃地对待。波斯纳“无论是我的理论，还是其对立面，都不直接与性有关。它们都与性的社会、包括法律的寓意有关，因此，我频繁使用性态这个术语，隐含的是对态度和习惯以及实践的关切。”（5） 另一方面，有研究的必要和研究者的渴望是不够的。必须有较为充分的研究工具和研究资源。禁忌的力量是强大的，装备不精良就不能突破道德的阵地。波斯纳意识到了这一点，并且给与了明确回答“在性的问题上，还是有大量的多学科文献，无论是医学、生物学、社会生物学、精神病学、心理学、社会学、经济学、法学、神学、哲学、历史学、古典学、人类学、人口学，甚至是地理学和文学批评，都作出了贡献。其中有许多文献中都真正是科学的，也有许多尽管不科学，但还是可以提供很多信息。”并且进一步表明：“我的目的之一就是总结概述这些文献中与法律有关的主要发现，并且要让它能够为法律职业界理解。”（3）波斯纳正是要借助这些科学来使性、尤其是性规制的问题科学化。因此，本书几乎一半的内容是在整合和推进理论。 波斯纳毫不掩饰的表达了法律理论性问题现状的不满，也毫不掩饰的表达了自己的追求：“我还有更大的抱负，这就是要提出一种性态理论，它既要能说性实践的以及它的社会——包括法律——规制的一些主要特点，同时也要指出这种性规制的改革道路；因此它必须同时是实证的（描述的）也是规范的（伦理的）理论。”（3）而整合各个学科的核心理论，依然是经济学：“对性态的明晰思考受到了无知、意识形态、迷信以及偏见的多层妨害，而用经济学的强酸来洗涤它，会帮助我们把这些积层都剥离干净。”（587）波斯纳通过一系列的具体分析一步步表明了，除了与之截然对立的“一大堆各种各样的道德理论”，“经济学理论把这些视角、洞见以及其他可以公道地称为科学的或是社会科学的性态理论都包容进来了，整合为一体，并超越了这些理论。”（4－5） 不过，波斯纳的努力虽然集中于理论，但又并不止于理论。本书的根本目标还是实践：“从这种理论中演绎出一些假说，并把这些假说同定量以及定性的数据直面相对”（6）；进而，“提出法律和公共政策的改革。”（10）在总结全书时，波斯纳进一步指出，“理论思考的最终目标并不是检验这些理论，而是要扩大我们的知识，以便改进我们的预见能力和控制能力。”（594）把诸多理论汇合在一起，是为了形成一束，照亮我们的洞穴。 二、 一如既往，经济学是本书的核心理论，本书的主要内容可以归结为是性态问题的经济分析；书名中的“理性”一词的含义也确定的是经济学意义上的理性：“理性的意义并不必须是有意识的，而是指行为顺应了行动者的目的……行为恰当回应了激励。”（112）但是，波斯纳并没有从经济学的讨论开始，而是首先介绍和评论了“性生物学”。为什么如此呢？ 与那些同样是反对性的道德化处理的学者不同，波斯