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侵权责任构成理论研究(上) ——一种新的分析框架和路径的提出 李开国 西南政法大学 教授 　　关键词: 侵权责任构成/客观构成条件/主观归责依据/免责事由 　　内容提要: 在对侵权责任构成理论的现有分析框架与研究路径进行评价的基础上,本文提出了一种新的分析框架与研究路径。与现在学者们采用的分析框架与研究路径相比,它提升了“侵权责任构成要件”的逻辑位阶,使这一概念不再限于在过错责任构成条件范围内使用,成了能够总揽过错责任、危险责任、衡平责任构成条件的概念。同时,扬弃了“归责原则”、“过错责任原则”、“无过错责任原则”之类的概念,提出了“归责依据”概念。在此基础上,将“侵权责任构成要件”区分为“客观构成条件”、“主观归责依据”、“免责事由”三类条件,并采用了从客观构成条件到主观归责依据再到免责事由的逻辑分析路径。 　　序　　言 　　《物权法》制定后,我国又开始准备“侵权行为法”的起草工作。大陆法系国家传统侵权行为法(即民法典债编的“侵权行为”部分)的由一般侵权行为到特殊侵权行为,不分章、节,将几个、十几个简单条文依次排列的体系结构,已经不能适应现代侵权行为法立法的要求,应当将散见于民事基本法、司法解释、判例中的侵权行为法规范以及其他法律、法规涉及侵权责任的规范集中起来,按总、分结合的体例加以编纂。这样一来,侵权行为法总则就不能再仅限于对一般侵权责任,即过错侵权损害赔偿责任的规定,还应当包括对危险责任、衡平责任构成条件的一般规定和侵权责任承担方式的一般规定。本文的研究目的,在于通过对侵权责任构成理论的研究,提出一种有别于现在学者使用的分析框架和研究路径,以此为侵权行为法总则对过错责任、危险责任、衡平责任的构成条件做出一般规定奠定理论基础。 　　一、侵权责任构成理论的研究对象和分析范围 　　(一) 侵权责任构成因素的多样性和复杂性 　　本文所称“侵权责任构成”,在我国民法学上也有称为“侵权行为构成”的。按杨立新教授的看法,两概念的涵义是相同的,“侵权责任构成要件就是侵权行为构成要件”。 [1]为什么对相同涵义的对象在语言表达上会出现两个不同的概念,这源于不同的立法背景。我国民国时期制定的民法典,是将侵权行为作为债的一种发生根据来规定的,法典的相关部分——第二编第一章第五款称“侵权行为”,因此我国民国时期的学者和我国当今台湾地区学者都不从侵权行为之债的成立角度称“侵权行为之债的构成”,而直接称“侵权行为构成”。自《民法通则》将传统的侵权行为之债的有关规范纳入民事责任一章规定后,我国学者则多称其为“侵权责任的构成”。但是,也有主张继续使用“侵权行为构成”概念的。 [2]个人赞成使用“侵权责任构成”概念。 　　本文所称“侵权责任构成因素”,是指侵权诉讼中,在确定被告侵权责任之有无时,需要斟酌的各种主客观因素。侵权责任是一种民事法律后果,它由一定的民事法律事实引起,因此研究侵权责任的构成因素,也就是在研究引起侵权责任发生的民事法律事实构成时需要斟酌的各种主客观因素。在此需要特别指出的是,本文在此处使用的“侵权责任构成因素”不同于学者们通常使用的“侵权责任构成要件”概念,更没有按通常的“侵权责任构成要件”之定义来界定“侵权责任构成因素”。这源于本文的研究目的。现有侵权责任构成理论,一般先提出“侵权责任构成要件”概念,再将侵权责任构成要件定义为“行为人承担侵权责任的条件”,然后将过错侵权损害赔偿责任的构成要件作为侵权责任的一般构成要件,在过错侵权损害赔偿责任的范围内来建立侵权责任构成要件的一般理论。 [3]本文的研究目的在于从我国未来的“侵权行为法”能够在总则中对过错责任、危险责任、衡平责任的构成都能作出一般规定的目的出发,突破现在的研究范式,为侵权责任构成的一般理论建立一种更宏观的分析框架和新的更实在的分析路径。在传统的侵权责任构成要件等于过错侵权损害赔偿责任构成要件的观念基础上,这种新的分析框架和路径的提出是绝无可能的。基于此点,本文在此处提出的“侵权责任构成因素”概念和后文仍要使用的“侵权责任构成要件”都不同于现有学者们通常使用的“侵权责任构成要件”概念。 　　由损害后果分配的正义价值追求所决定,侵权责任的构成因素既具有多样性,又具有复杂性。侵权责任构成因素的多样性是说,侵权责任之构成,既有从事实层面出发提出的客观构成条件,又有由社会伦理道德之要求决定的、从价值层面提出的主观归责依据,还有从被告免受不当控告、维护被告正当权益和自由出发而提出的免责事由。侵权责任构成因素的复杂性主要是说,于具体侵权案件,其侵权责任构成条件呈现千差万别、错综复杂的局面。首先,于侵权责任的客观构成条件方面,不同的侵权责任承担方式要求不同的构成条件。其次,于主观归责依据方面,不同的侵权案件亦有不同的归责依据。我国侵权行为法从主观归责方面规定了过失责任、无过失责任、衡