第六讲 犯罪本质论A.docVIP

第六讲 犯罪本质论 一、犯罪的形式定义 古往今来，犯罪作为“文明社会的野蛮现象”，象一个挥之不去的幽灵，不断威胁着人类和平安宁的生活。人们痛恨犯罪，诅咒犯罪，严刑惩治犯罪，必欲除尽而后快。然而为什么有些行为被视为犯罪而受到严刑惩治，而另外一些同样不受欢迎的行为却没有被贴上犯罪的标签，犯罪行为和非犯罪行为有什么区别，犯罪的本质和特征到底是什么，人类却始终未能达致共识。早期蒙昧时代，人们说犯罪是人类的“原罪”，中世纪人们又说犯罪是违背神意的“罪孽”。近现代世俗的刑法学者在解读犯罪的本质时，则分歧更为明显。因此，刑事立法政策上要将特定不法行为犯罪化，首先必须科学地界定犯罪的概念与本质。 犯罪就其形式层面分析，可以概括为现行刑事实体法（狭义刑法）明文规定科处刑罚的违法行为。任何违法行为，只要经由刑事实体法的规定而赋予刑罚以及类似的法律效果，即为犯罪。在刑事立法政策选择过程中，不法行为的刑事可罚性是犯罪化的内在根据。在刑事立法的犯罪化作业过程中，往往并不是先确定应将特定不法行为犯罪化再赋予刑罚等法律效果，而是先从刑法的最后手段性立场出发，根据特定不法行为的不法、罪责与社会危害程度，先行确定该特定行为具有刑法上的可罚性，然后再经由刑事立法过程的犯罪化选择，赋予其刑罚及类似法律效果，从而使该行为成为符合法定构成要件且具有相应法律效果的犯罪。特定不法行为虽然对社会构成严重危害，但是如果刑事实体法没有处罚该违法行为之法条，则不认为是犯罪。这是罪刑法定原则“法无明文规定不为罪”的当然要求。正是基于罪刑法定原则对司法权的限制，许多国家的刑法典都明确规定了犯罪的形式概念。 形式的犯罪定义自18世纪以来即成为通行的犯罪观念，其最初的思想根基在于社会契约论的国家观念，即人民授权国家以法律来禁止或者命令某些行为。国家若无依据法定程序所公布实行的法律，则人民的自由不受限制。为使人民知悉何等行为应为、可为或不应为，则须经由刑事立法程序定出明确的界限，并加以公布施行。而当代的形式的犯罪定义的思想根基则是奠基于民主主义和自由主义价值之上的罪刑法定。民主主义要求犯罪及其构成要件、法定刑的设置必须通过由全体民意代表组成的国家立法机关所制定的体现全体国民意志的成文刑法事先加以规定，没有成文刑法的明文规定，就没有犯罪。司法机关不能脱离成文刑法的明文规定而任意解释刑法，更不得在成文刑法之外法外定罪或法外量刑。自由主义要求成文刑法对于什么行为应为、什么刑法不应为以及违法刑法规范的要求或禁令的法律效果事先予以明确、具体的规定，以便在规范和约束国民的行为的同时，规范和限制国家刑罚权的行使，从而保障国民对其行为法律效果的预测可能性，实现国民的法自由与法安全。因此，刑事司法机关从事犯罪的追诉与审判工作，必须以成文刑法的实体规定为其法律依据。形式的犯罪定义因而是刑事司法机关适用刑法定罪量刑时适用的犯罪定义。 形式的犯罪定义确立了刑事立法对行为犯罪化过程中必须赋予该行为的法律特征，为了具体配合刑事司法机关适用刑法定罪量刑，大陆法系国家的规范刑法学普遍在形式犯罪定义的基础上，根据司法机关定罪过程递进收缩刑事责任追究范围的一般规律，进一步将犯罪的形式定义界定为符合犯罪构成要件、具有违法性与可责性而应处以刑事刑罚或保安处分的法律效果的行为，或者更简约地概括为“犯罪是符合构成要件的违法而且有责的行为”，亦即犯罪具有构成要件该当性、违法性与有责性三个基本特征。这种刑法学理上的形式的犯罪定义与构成现代大陆法系刑法制度基石的三大基本原则即罪刑法定原则、法益保护原则和罪责原则具有内在的逻辑关系。构成要件该当性无非是在承认罪刑法定主义的刑法准则之下，从机能面追求实现刑法的保障机能的成果；违法性则与法益保护的准则以及刑法保护机能相关；有责性则与责任主义及刑法的规律机能互为关联。因此，有学者认为，犯罪行为结构或者特征的三分体系，不仅是一种抽象的范畴体系，而且也是与刑法准则与机能相关的目的论体系。犯罪的这种三分结构的形式定义是大陆法系刑事司法机关认定特定行为构成犯罪并赋予刑罚或保安处分的法律效果的必须考虑的法律特征。 但是，犯罪的形式概念没有说明刑事立法政策上赋予特定不法行为以刑法上的应刑罚性的根据，没有说明国家为什么对这些违法行为要科处刑罚，亦即没有揭示犯罪的本质特征。犯罪的形式定义没有为立法者提供之所以将一定的行为从不法行为中筛选中作为犯罪加以规定并赋予刑罚与保安处分的法律效果的内在根据。因此，犯罪的形式定义虽然具有观照刑事立法的技术的功能，但其意义主要还是规范刑事司法对具体被指控的行为的是否构成犯罪的认定。而对刑事立法的犯罪化作业具有刑事政策指导意义的犯罪定义则应当是犯罪的实质定义。因此，不仅一些国家的刑法典试图超越犯罪的形式定义而对犯罪的内涵和本质做出实质性的界定，而且大陆法系的刑