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增刊 对正当防卫的若干思考 政和县委党校 叶炜军 [摘 要]：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利和手段，它对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。文章首先从理论和司法实践上，对如何准确界定正当防卫进行了探讨；进而，文章对如何正确行使正当防卫进行了分析，并提出了一些看法。 [关键词]：正当防卫；若干思考； 正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利和手段，它对于遏制和减少违法犯罪行为的发生，起到了积极的作用。然而，在现实生活中，人们对正当防卫的理解仍然不尽相同，这对其顺利实施和作用的发挥造成了一定影响。因此，在新世纪新阶段进一步探讨如何界定正当防卫，从而正确行使这项权利，具有十分重要的意义。 一、如何界定正当防卫 正确界定正当防卫是正确行使正当防卫的基础。只有正确地界定正当防卫，才能使人们正确的、毫无后顾之忧的行使正当防卫的合法权利，从而发挥正当防卫在各方面应有的积极作用。正确界定正当防卫应从以下两个方面着手进行。 1、理论上的不同观点 正当防卫，根据刑法第20条第1款规定是指：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”从正当防卫的定义上我们可以看出，一个完整的正当防卫行为是由诸多要件构成的。对正当防卫的界定实际上就是对这些构成要件的界定。即只要、也只有符合这些要件，才能成为正当防卫行为，受到法律的保护。 关于正当防卫的构成要件，理论界有不同观点。概括起来主要有下面三种观点： 第一种观点为五要件说。这种观点认为正当防卫必须符合五个条件，“①必须有不法侵害行为发生；②不法侵害行为必须正在进行；③必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；④防卫行为必须针对不法侵害者本人实行；⑤防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害。” 第二种观点为四要件说。这种观点认为正当防卫应该具备四个条件，它们分别是，“①必须是对不法侵害行为，才能实施正当防卫；②必须是对正在进行的非法侵害行为，才能实施正当防卫；③必须是针对实施不法侵害行为人的实施防卫；④防卫行为不能超过必要的限度。” 第三种观点为“二要件说”。这种观点首先将正当防卫的构成分为两个要件：先决要件和合法性要件，然后又在各个要件下分析出几个因素。“先决要件包括：第一、必须有来自对方不法侵害行为的发生；第二、必须是不法侵害行为已经着手实行或者已经明显地威胁着受法律保护的某种权益的时候。合法性要件包括：第一，必须是为了制止违法或者犯罪的侵害行为，只能以对不法侵害者本人的利益造成某种损害的方法来实施，而不能针对第三者实行；第二，必须是为了保护公共利益、公民的人身和其他权利；第三，不能超过必要的范围。” 与此相类似的还有一种分类就是将正当防卫的条件分为侵害方面的条件和防卫方面的条件。如“侵害方面的条件包括：第一，必须有不法侵害行为；第二，必须有实际存在的正在进行的不法侵害。防卫方面的条件包括：第一，防卫必须对不法侵害者本人进行；第二，防卫不能超过必要的限度，造成不应有的危害。”可以看出，这两种分类的实质内容要么与五要件说一致，要么与四要件说一致。 2、司法实践中容易发生错误界定正当防卫的行为 司法实践中对正当防卫的界定，一个是根据理论界定，即根据构成要件来界定；另一个就是与几种容易和正当防卫发生混淆的行为相区别。这几种行为因其在形式上与正当防卫十分相似，具有很大的迷惑性，主要有以下几个： ①、偶然防卫，也称巧合防卫。是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观要件，但主观上没有防卫意识，因而不属于正当防卫。比如，某甲正在强奸某女，乙却并不知情，误为自愿行为；但乙出于对甲的宿仇，遂棒击甲头部，致其停止强奸、重伤倒地，乙亦随即逃逸。巧合防卫虽在客观上吻合防卫要件，但行为人基于不法侵害的意图，故不能以正当防卫界定。②、互殴、聚众斗殴、械斗等行为。这些行为都是为了侵害对方，而不是为了保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。但在斗殴的过程中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫：其一，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，一方继续侵害的，前者出于防卫意识进行正当防卫；其二，在一般性斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方面生命受到严重威胁的，后者可能出于防卫意识进行正当防卫。③、挑拨防卫。所谓防卫挑拨就是指以挑拨、寻衅等不正当手段故意激怒他人，引起他人向自己袭击，然后借口防卫故意伤害他人的行为，对于防卫挑拨，应以有预谋的故意犯罪论处。④、为了保护非法利益而实施的侵害行为。正当防卫的主观目的是为了保护公私财产免受正在进行的不法侵害，其主观目的