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格式条款控制规范的解释与司法适用 [摘 要] 《合同法》第40 条的性质是格式条款的内容控制规范，通过体系上的 考察并探求规范意旨可以得知第40 条与第39 条等其他条款并不矛盾，在明确以 上两点的基础上结合有关条文得出我国对格式条款的内容进行审查的标准是公 共秩序原则与诚实信用原则，并得出我国法律对格式条款的效力存在着三个层次 的规定的结论。文章对法院适用第40 条的相关问题进行了探讨，并就格式条款 效力的判断因素进行了说明。 [关键词] 格式条款 内容控制 法律解释 司法适用 作者简介：蔡睿，中国政法大学比较法学研究院。本文为中国民商法律网首发。 一、引言 契约自由乃近现代民法之基本原则，对于实现个人发展与社会进步都起到了 极为重要的作用。但自工业革命以降，生产力的进步与机械化大生产的推广，导 致社会分工和法人的崛起，并出现经营者与消费者之分离现象。由于交易的频繁 与专业化趋势的出现，社会生活对经济效率提出了更高的要求，因此，从合理经 营、降低成本的目的出发，在保险、银行、运输、旅游等领域日益广泛的采用格 式条款订立合同。格式条款的出现极大的简化了交易程序，使经营者得以事先合 理分配交易风险，而将精力用于改善管理以提高产品和服务质量，同时使消费者 免除事必躬亲商讨合同条款之劳累，于双方当事人及促进交易都极为有利。但利 之所在，亦弊之所存，格式条款由一方当事人单独拟就，其往往利用自身经济、 智识与信息上之优势地位于合同中订立于己有利而有损于相对人之条款，置相对 人于不公平境地。因此，如何对格式条款进行法律规制，在契约自由与契约正义 之间找到适合之平衡点，以达兴利除弊之目的，便成为各国立法者共同面对的问 题。 我国1999 年颁布的《合同法》，通过第39~41 条共三个条文对格式条款问题 1 2 进行了规定，成为规制格式条款最基本的法律规范。其中，第40 条 规定了格 式条款的无效情形，关于该条文，学界对其性质多有争议，且对其内容多有批判， 概言之，主要有三：1.该条与第39 条存在明显矛盾；2.没有规定审查格式条款 效力的基本原则，使得法院对格式条款进行内容控制的作业缺乏充分的法律依 3 据；3.仅就无效格式条款具体类型做出规定，范围过窄。针对以上批评，笔者 认为，法律不应是嘲笑的对象，成文法的缺陷是必然存在的，发现法律的缺陷并 不是什么成就，将有缺陷的法律解释得没有缺陷才叫智慧。4学者的使命不在于 批判，而在于建设，因此，从这一立场出发，笔者尝试从法律解释论的立场，运 1 在《合同法》颁布前，1993 年颁布的《消费者权益保护法》、《海商法》以及1995 年颁布的《保险法》中 都有涉及格式合同或格式条款的规定，但这些单行法关于格式条款的规定一是条文较少，二是规定的比较 简陋。且《合同法》作为合同领域的基本法，其对格式条款的规定，对所有合同（当然，《合同法》排除适 用的领域除外）都有适用效力，因此称其具有基本的规范作用。 2 《合同法》第40 条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免 除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 3 参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004 年版，第322 页。 4 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999 年版，第7 页。 1 用比较法等方法并结合相关案例对第40 条规范的性质、含义及司法适用展开说 明，希望对该条的理解与适用有所裨益。 二、《合同法》第40 条之性质 （一）一个比较法上的考察 对格式条款的控制，各国最初由司法机关进行，首先以属于大陆法系的德国 为例，在帝国法院时代法官就援引《民法典》关于善良风俗的规定对不公平交易 5 条款的效力进行审查。 直到 1976 年，德国颁布 《一般交易条款规制法》，才为 司法审查格式条款提供了明确的成文法依据。该法实体规范部分于2002 年债法 改革中纳入《民法典》，成为债编的第2 章。从立法内容上看，对格式条款的法