民法是怎样成为建设性社会的基本法的.docVIP

民法是怎样成为建设性社会的基本法的 （一）人的双重属性，以及因此而引起的公共权力和民事权利的冲突 任何其他动物的最大区别是人有两个属性，一个是自然属性，一个是社会属性。从自然属性的角度看，人首先要有自己的生命和健康，要保证自己及群体的生存和健康发展，这种自然属性当然是基础性的。从人的社会属性看，这是人的特征也是人的本质，是人和动物的最大不同。人因为具有社会性，人和人之间会组成团体和国家，并进而产生法律。从古至今，法律要解决的基本问题，也就是因此而展开的：就是单一的个人拥有的私人权利和国家拥有的公共权力的关系问题。有了国家就有了统治者和被统治者。这样，就产生了个人（主要是被统治者）的私人权利和国家（统治者）的公共权力之间的矛盾。从古以来的法学一直在探讨着这个基本的问题。因为法学说到底，就是对于法律的评价。世界上有个著名的法学家叫伦奎斯特的说，法律的最高评价和最后评价是道德评价。所以，几千年来法学的思考，基础的问题是要解决统治者运用公共权力治理社会、被统治者服从这种治理的伦理问题。人际社会和丛林社会最大的区别，是人际之间存在伦理。国家、法律建设中的最大问题，就是要从伦理上考虑公共权力产生和运作的正当性根据问题，尤其是公共权力的运作对于民事权利限制、压抑甚至剥夺的正当性问题。近、现代法治文明的发展都是围绕这些问题思考和展开的。 从这一点我们就可以看出，现在我国民商法的发展触及到了我国传统法学的最基础的、最深层的法律道德与理念问题。 （二）法治社会的中断：革命与建设的不同社会需要 在人类不断的发展中，曾经发生过很多次的革命，这是对既有法律统治的破坏和推翻。革命这个词是个外来语，就是翻转，其本身的含义是中性的。我们中国有一个不完全相对的概念就是起义，这个概念是正面的，积极的。所以，我首先希望大家不要把对革命的分析，尤其是对它的消极后果的分析，理解为反动，因为从历史上看，有时候革命的结果并不总是积极的。 革命是把既有的统治秩序从旧法律基础上彻底推翻，因此革命的结果，也就否定了依据旧的法律建立的社会秩序（主要是财产支配秩序）否定了。这其中最主要的，是否定了依据旧法取得的财产所有权秩序。但是革命后国家必然要进入建设时期，因此必须建立新的法律秩序，其中包括公共权力和私有权利的法律秩序。一个正常的国家，在时间上总是处在建设时期也就是法治社会要长很多，革命时期不能很长。为什么要强调这个问题呢？因为中国人对此认识不清楚。改革开放之前中国一直认为自己还是处于不断革命的过程中，我们不断地否定自己建立的法律秩序，也否定了民众根据这些法律取得的财产所有权。其实这是一个重大误解。中国从共产党取得政权，建立自己的国家时，就应当建立自己统治的正当性基础，包括伦理基础和在此之上建立的法律体系，以完成自己的政治目标和社会制度。正是因为这种不断革命不断否定法律秩序的思想，导致我国法治建设进程的缓慢甚至一度的停滞。这其中，作为建设型社会作为重要的民法，更是处于极端压抑的状态。 （三）人文主义革命之前的民法地位考察 在人类历史发展初期，或者说从原始社会演化到文明时期这一段非常漫长的时间内，人类个体的自然力量非常弱小，因此必须借助于团体才能够生存。在征服自然尤其在与其他民族争夺生存空间的时候，人们必须结成团体，团体既给了个人以保护，也要求个人为团体作出牺牲。因此在相当长的历史阶段内，人的社会属性成为绝对重要的特征，人的自然属性包括生命和健康、财产等，都处于绝对从属的地位。 考察这一段历史我们知道，人类在团体生活的过程中逐渐产生了团体的领袖，最后形成国家，这样人类就进入了文明时期。我们之所以说中国是个文明古国，就是因为中华民族建立国家的历史在世界上是相对其他民族非常早。建立国家之后，就必须在伦理上解决人类社会从部落领袖发展到国君统治这一重大转变过程中，公共权力运用的正当性根据问题。我们知道，这一正当性在那个时期的最主要的解释，就是民族与民族为争夺生存空间的战争。也就是因为这样，那个时期产生了绝对君权治理社会的普遍现象。 统治者为何拥有权力呢？从考古和研究中，我们已经发现，统治者常常借助神的启示，把自己当作神的化身，从神的意志的角度解释自已权力来源和统治的正当性问题。君权神授观念不仅是中国社会的产物，也是世界上各个国家共同的特点，从东西方社会中都可以发现这种神权的痕迹。甚至在这一时期产生的宗教，也都在为这种政治服务。我们知道，西方国家里，历史的上的国王甚至皇帝加冕，都是教皇给这些国王或者皇帝戴帽子或者授予权杖。 在绝对君权的统治下的封建社会，基本特征是等级身份制，正如国君的诞生来源于身份一样，社会一般民众也因为其出身而被划分为不同的等级，下层等级与上层等级相比，总是承担着更多的义务，而只能享受更少的权利。这种情形以我们中国为最甚，中国人发明了下跪，还发明了君君、臣臣、父父、子子这