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建筑业转包挂靠现象的研究分析与治理 汪国华 （株洲市政建设有限公司，湖南株洲412008） 1转包挂靠的管理特点 1.1基本概念 《建设工程质量管理条例》第78条规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 挂靠一词在相关法律法规中没有对其概念作出明确的解释，但一般指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。 取得资质的单位，借用别的单位资质，投标中标后，以中标的施工企业的名义承揽施工任务并向中标施工企业交纳相应“管理费”的行为也属于“挂靠”。 一般“转包”的主动方为企业，即是企业主动实施“转包”行为，而“挂靠”的主动方为“包工头”或其他承包者。由于法律明确禁止企业主动实施“转包”行为，所以建筑行业中用“挂靠”来代替“转包”一词就成为常用语。两者实质内容是一样的。 1.2管理的主要特点 1）转包、被挂靠的企业收取“管理费”而不直接实施管理。 譬如：对承包的工程不派驻项目经理或项目管理机构人员进行质量、安全、进度等方面的管理，不依照合同法约定履行承包义务等。 2）为规避转包、挂靠在法律上的障碍，打法律“擦边球”，将所谓“管理”停留在形式上，并以“联营”、“联合施工”、“以包代管”、“项目经理大包干”形式出现，转包、被挂靠的施工企业不对承包的工程进行实质性的监督管理。 譬如：转包、被挂靠的施工企业虽派驻项目经理或项目管理机构人员，但实质履行合同质量、安全、进度等方面管理义务的是其他单位人员或个人聘请的非转包、被挂靠的施工企业的人员。 2转包挂靠市场基本形势 2.1接受转包或挂靠的承包者身份已多样化主要有以下几种： 1）有资质的施工企业，因公开招标中标机会的限制，不得不采用挂靠其他单位资质投标中标施工。 2）“包工头”在建筑行业从业时间长，经过近几年的快速发展，部分“包工头”在资金和施工队伍上已形成一定规模，在技术、经验、管理上已有了较大进步他们已可以从事结构复杂的专业性工程或总包工程90年代的仅从事简单劳务的“包工头”已不能与其同日而语、相提并论。 3）原国有建筑企业辞职的项目经理或技术骨干。 4）企业内部以“以包代管”、“项目经理大包干”管理形式出现的项目经理或技术骨干等个人。 对上述4种转包、挂靠承包者的身份，以下简称“工程实际控制者”。 2.2有实力的“工程实际控制者”逐步得到了建设单位的默认 有些中标建筑企业尽管牌子大、牌子多，但就某一专业领域并不是强项，如实际派出的项目经理在质量、进度、安全的管理经验比“工程实际控制者”少，建设单位默认这些有实力的“工程实际控制者”采用转包、挂靠的方式就很自然。 2.3建筑市场转包挂靠行为逐年增加如果要调查全国有多少家建筑企业有转包、挂靠行为及转包、挂靠的产值为多少是很难的。以笔者从事建筑行业20多年经验，可以毫不掩饰的说，绝大多建筑企业包括央企都或多或少的存在转包、挂靠工程，并且建筑业总产值约有50%左右是通过转包、挂靠完成的，有一半以上市场被“工程实际控制者”占据并逐年 增加。 2.4转包挂靠市场监管难度大 转包、挂靠虽明令禁止，但由于转包、挂靠市场空间较大，企业内部管理变换手段多且带有很大的隐蔽性，所以屡禁不止，只要没有发生重大质量、安全事故，查处难度很大。 3转包挂靠现象产生的原因 转包、挂靠现象的产生既有建筑业“门槛”相对较低、业务不固定原因，也有政府工程投资主体单一，建设实施模式落后等原因。但根本原因还是在于工程建设制度缺陷和企业成本管理的复杂性。 3.1工程建设制度的设计缺陷 建筑领域适用的法律法规主要有《招投标法》、《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等。本文仅对《招投标法》、《建筑法》二法中部分制度设计缺陷进行简要分析。 3.1.1《招投标法》制度的设计缺陷 1）《招投标法》没有针对《建筑法》第24条“提倡对建筑工程实行总承包”做出规定。这对促进建筑产业发展和建筑企业做大做强不利，造成了大量的社会资源浪费，公平有余，效率不高。 2）《招投标法》在招标具体范围和规模标准上没有强制标准，导致因各部门、各地方政府确定的招标具体范围和规模标准不统一。 3）《招投标法》没有针对《建筑法》第16条“择优选择承包单位”做出规定。由于我国目前施工总包、专业施工队伍、劳务队伍结构不合理，且施工总包队伍偏多，一个工程招标往往少则几十家，多则上百家符合条件的施工总包队伍报名，如果没有很好的择优办法，转包、挂靠的管理就在所难免。 4）《招投标法》没有针对《建筑法》第29条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”