《同业竞争和关联交易》 雷宏.docVIP

同业竞争和关联交易 主讲人：雷 宏 引言： 今天很高兴在周末寒冷的夜晚跟大家一起共同学习“同业竞争和关联交易”，关联交易和同业竞争是关系到拟上市公司独立性的重要因素，所以在拟IPO上市发行前是发审委要审核的重要内容，拟上市企业是否具有独立性关系企业能否成功上市的重要因素。在今天的3小时之内我想将同业竞争和关联交易给大家梳理一下，然后通过大量的案例帮助大家进一步了解拟上市企业为什么被否掉，为什么因同业竞争和关联交易的因素被否掉。这是我在这3小时之内主要给大家讲的内容。 今天的主题就两个方面：一是同业竞争，二是关联交易。 一、同业竞争 这部分主要是以下几个方面： （一）同业竞争的基本含义 （二）同业竞争的形成与判断 （三）同业竞争问题的解决方式 （四）同业竞争的案例分析 通过这四方面，我们把同业竞争做一个了解。 （一）同业竞争的基本含义 同业竞争是指上市公司的股东（包括绝对控股股东和相对控股股东）所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成直接或间接的竞争关系。 我国对限制同业竞争的法律规定出现在《公司法》第61条：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所在任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应当归公司所有。 从这个法条中可以看出规定的是董事经理不得从事自营或者为他人经营以及所任职公司同类的营业。这个规定有局限性，是限于董事和经理，没有其它的关联人。 （二）同业竞争的形成与判断 同业竞争的形成： 在企业拟上市之前要进行改制，进行改制时，改制不完全就会存在同业竞争的问题，另外一种情形是大型国有企业、跨国集团以及民营企业作为主要发起人的情形下，较容易出现同业竞争关系。 同业竞争的形成主要是这两方面，拟上市的公司的控股股东或者实际控制人以及受拟上市公司影响的这些企业有同类的业务，同类的业务是否构成同业竞争关系？这需要具体的判断。 同业竞争的判断 一个是主体上的判断，什么样的主体可以构成同业竞争的关系？（1）公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东； （2）包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是拟上市公司的并行子公司。 一是内容上的判断，具备这个主体是否真的构成同业竞争关系？还需要从内容上判断。 （1）从经营范围上 （2）从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。案例：华润集团下的华润超市和深万科下的万佳超市。深万科是拟上市公司，这两个公司有业务重叠，有同类业务经营的情况，这种情况下是否构成同业竞争？从表面上看构成，从主体、经营范围角度来讲都符合，但华润超市面向的客户以社区为主要的范围，面对的是一个社区，但深万科的万佳超市面对的是商场形式，他们面对的客户群不一样。在深万科招股说明书中，华润集团也有一个承诺：优先发展深万科业务。有股东的承诺，如果存在影响的情况下，会承诺以深万科的优先发展为前提。 （三）同业竞争问题的解决方式 1.股东在取得豁免的前提下同意同业竞争 少数情况下，股东可以在取得豁免的前提下与其所投资的上市公司存在同业竞争关系。 解决办法： （1）在公司中设立足够数目的独立董事，以保证董事会通过的经营决策不致受控股股东的操纵。 （2）如果交易数额巨大，须经股东大会批准者，在交易中有重大利益的股东不得参加表决投票。 2.通过业务重组避免同业竞争 首先，确定上市公司的生产经营业务范围，然后，将上市公司控股股东本身的和下属的与上市公司生产经营业务性质相同的经营机构的资产全部投入到上市公司。如果不能全部投入，则由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产转让给其他企业（通常是与上市公司没有关联关系的企业）。 3.通过选择合适的控股股东以避免同业竞争 国有企业重组中这点采用得比较多。 4.由控股股东做出避免或尽量避免同业竞争的承诺 控股股东的承诺主要包括以下内容： （1）在上市公司成立后，将优先推动该上市公司业务的发展； （2）将其与上市公司存在竞争的业务限制在一定的规模之内； （3）在可能与上市公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会时，给予上市公司优先发展权。 （四）同业竞争的案例分析 1.案例一 拟上市公司存在同业竞争的情况，出现情况时，这个公司针对性的设计了4个方案，每个方案都有它的优缺点，最后确定了一个方案适合公司的拟上市发行，关于解决同业竞争的问题，所以我希望大家在听的时候，自己做一个判断，这4个方案哪个适合公司。现在看一下这个公司的情况： SP公司是一家世界五百强企业，SPPC是其在江西的一家合资企业，该企业的股权的结构是SP公司占出资比例的70%,而中方股东占出资比例的30%，公司主要生产抗生素药品，