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施工企业工期风险若干法律问题初探 前言 　　施工企业常常面临许多法律风险，稍有不慎往往使自己陷入被动。相对而言，工期是个硬指标，倍受业主、监理工程师的关注；同时，影响工期的因素十分复杂，也促使工期成为争议的焦点。施工企业的弱势地位使其在这一争议中先天地要面临更大的风险。其实，施工企业也十分清楚自己所面临的风险，也千方百计地试图规避，但很多时候却总是事与愿违，究其原因，恐怕与施工企业在一些司空见惯的细节上没有进行认真研究有关。本文针对施工中一些常见的做法从法律视角展开讨论。 　　1施工进度计划的性质 　　施工前（投标时），要向甲方提供施工进度计划，这几乎是一种常识。施工企业工期管理中最重要的依据之一就是施工进度计划，一般的合同条件中都会要求承包商向业主（工程师）提供施工进度计划，如《建设工程施工合同（示范文本）》10.1条要求承包商按时提交施工进度计划供工程师确认。但这种确认并不意味着施工进度计划成为合同组成部分，大多数合同条件都不把施工进度计划列为合同的组成文件（示范文本也没有），然而，一旦出现纠纷，工程师确认的进度计划几乎无一例外地作为处理纠纷的重要依据，这几乎就是一种行业习惯。对施工进度计划的这种奇怪定位实是一种无奈，因为施工中不可能严格按事先订下的计划执行，快一点慢一点的情况难免要发生，若把施工进度计划列入合同，就必须严格执行，否则就是违约，这显然过于刚性，不利于维护合同的严肃性，同时也会造成更多的纠纷。因此，施工进度计划不作为合同的组成部分有其合理性，但合同当事人特别是承包商应视其为准合同条件。所谓准合同条件可以理解为比正式合同更具有弹性的一种约定。施工企业应重视并自觉维护进度计划的严肃性。实践中，出于某种策略，施工企业往往提交一份进度计划（施工组织设计）用于投标，使用另一套文件指导实际施工，两份文件有一定差异，“代写论文说一套做一套”，一旦出现争议，局面非常不利于施工企业，这就是由于没有把施工进度计划看成准合同条件、没有充分地把握其中的风险之故。 　　与此相关的另一问题是，各种合同文本中一般都有施工进度计划工程师确认的程序，工程师确认对双方的责任有何影响呢？各种合同文本都没有因工程师确认就减轻承包商责任的约定。因此，工程师的确认甚至是应工程师要求修改后的施工进度计划都是承包商工期管理的依据，承包商在提出或应工程师要求修改施工进度计划时要量力而行，以免把自己置于一个十分被动的地位。 　　2工期纠纷的证据 　　打官司或者纠纷的协商解决都需要用证据，工期纠纷的证据有其自身特点，工期纠纷的举证呈现发包人相对容易、承包人比较困难的格局。 　　双方认可的书证是工期纠纷中最有效证据之一，工期签证就是这种证据。根据举证责任分配规则，发包人提起工期延误索赔，只需证明对方的实际施工时间长于合同约定的施工时间，因而只需提供双方签订的施工合同和四方盖章的竣工验收报告即可，这两个文件的提供不会有什么困难。而承包人的工期索赔还必须提供经发包人同意的工期签证，在实践中，承包人的证据除事实证据外往往系承包人单方制作，未得到发包人的认可。这样一来，承包人就不得不提供鉴定结论作为证据，因而不得不申请人民法院就工期顺延的天数委托鉴定，且不说承包人需预交鉴定费用等诉讼成本，仅仅鉴定本身就可能因工程隐蔽，承包人资料不全等原因无法得出符合承包人预期的鉴定结论，承包人面临的工期风险将大大增加。因此，工期签证的即时取得应作为承包商工期管理的重点。 　　工期签证要强调“书面、及时、细致”。《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款13.2约定“承包人在13.1款情况（工期延误的情况）发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告”。这里，报告的回执上应有工程师的签收时间及签字。及时提出工期索赔报告，许多证据都还清晰，相关当事人也能证明事件的发生。报告中对损失的估计应细致，有时虽然表面看来只是几天损失，但这几天的拖延带来的相关损失也应充分估计并在报告中充分体现。即使工程师不同意或不完全同意该索赔，也可为承包人赢得调整的时间，而且也为可能发生的仲裁或诉讼积累一些资料、证据。 　　3对自由时差的使用 　　在承包商提交工程师认可的施工进度计划中，非关键线路上的工序都会含有自由时差。理论上，网络进度计划可以优化到每一个工序都是关键工作，即所有工序都不存在自由时差。但这种做法十分不利于承包商的工期管理，承包商出于管理的需要一般都会在施工进度计划中设置非关键工作，设置自由时差，因此，自由时差理应被视为承包商为自己留出的机动时间，是否使用自由时差理应被视为承包商的权利。 　　实践中，“被延误的工作应是处于施工进度计划关键线路上的工作内容”被认为是工期索赔的要件之一[1]，非关键工序的延误不会得到工期索赔，即发包人也有支配自由时差的权利。这种处理方式已成为行业惯例。所谓惯例是指