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论新刑诉法下检察机关对 电子证据的认定及应对 汪 晶 摘 要：新刑事诉讼法第48条第2款规定，证据包括 “视听资料、电子数据”，这一规定使得争论已久的电子证据成为法定证据种类 之一，取得了法定的地位，同时在一定程度上对检察技术工作提出了新的要求，带来了新的挑战。如何在办案工作中发挥电子证据的积极 作用，做好新丹4诉法与检察工作的对接，成为了摆在检察干警面前的一个重要课题。 关键词：电子证据 ；检察机关；新刑诉法 一 、 电子证据的概念 出设备，保证计算机储存的信息在取证过程中不被修改或损毁。与此同 从逻辑学的角度来讲 ，电子证据概念的内涵应当是电子证据所反映 时，侦查人员应当询问计算机使用或维护人员下列问题： 的客观事物本质属性的总和；电子证据概念的外延是指具有电子证据 内 (1)有无为计算机设置密码及密码的组成。 涵的客观事物的总和。逻辑学没有必要明确回答电子证据的内涵和外延 (2)计算机的软件情况：①已使用的软件有哪些；②软件的来源， 到底是什么，但是电子证据学的首要任务就是明确电子证据的概念。由 如软件是购买的还是自行设计的等；③软件的维护情况，例如：由谁负 于电子证据的研究在司法和计算机科学等领域还是一个新课题 ，因此对 责软件的维护、调整，对软件作过哪些修改等。 电子证据的概念一时难有定论。一般认为，网上证据即电子证据，也被 (3)计算机的使用情况：①如何进行计算机的El常管理；②谁能够 称为计算机证据。是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记 打开并使用计算机；③计算机是否出现过影响或可能影响文件质量的故 录的内容来证明案件事实的电磁记录物。目前常见的电子证据包括计算 障 (如病毒感染等)，故障是如何解决的。 机软件 、BBS记录、BLOG记录、计算机网页、电子邮件、数码照片等。 (4)案件所涉及的资料存放于存储设备的什么位置，有无备份。 二、电子证据 的收集 对计算机使用者拒绝提供密码的情形，可考虑由计算机专家解密， 电子证据作为新型证据种类，有其特殊性，在司法实践中少有现成 但由于解密工作可能会对计算机储存的资料造成损害，因而在做出这一 案例。我认为检察机关在收集及固定电子证据时需要注意从软件、程序 决定时，应当十分慎重。检查计算机文件时，计算机专家应当注意对隐 以及制度上予以完善。 蔽文件的查找。有备份的，应由计算机专家同时检查备份文件，查明备 检察机关在收集电子证据时不可避免要用到取证软件，这方面国外 份文件与原文件是否一致。 已经非常成熟，现在国际通用的取证软件有 Tcpdump、Argus、NFR、 由于电子证据采集的特殊性检察机关有必要做以下相关的几项工作 Tepwrapper、 Sniffers、 Honeypot， Tripwires、 Network monitor， Coroners 1．建立电子证据专家组 等。其中最著名的免费软件是 1999年DanFarmer和WietseVenema编写 地市级检察机关应当建立电子证据专家组，以便进行复杂取证工 Coroners工具包。它是能够帮助对计算机犯罪进行取证检查的一些工具 作。专家组成员通常由六人组成。其中，通晓硬件和软件的计算机专家 软件的集合，它的最初设计平台是UNIX系统 ，但也能对非UNIX的磁 两名；熟悉电算化程序的司法会计专家两名；熟悉计算机作案手段的侦 盘、介质做有限的数据获取和分析。但更多的都属于付费软件 ，我国检 查、公诉人员各一名。 察机关出于经济和安全方面的考虑很难应用上述软件，目前国内民间也 2．制定电子证据的取证制度 已经有一些取证软件如百宝箱等，但 目前官方认可的软件尚是空白，检 电子证据的特点，决定了电子证据的收集、固定和使用工作的特殊 察机关应及时开发相应工具。 性。因此，检察机关有必要建立电子证据的取证制度，以规范电子证据 在取证程序上我认为应视情况而定分为简单取证和复杂取证。 的收集、固定