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从形式法治与实质法治的视角论行政执法 (纲要) 朱维究+ 一、基础理论 1．概念界定 “行政执法”在我国始终是有争议的概念。就学理层面是一个未能明确界定而达成相对 共识的概念；就法律层面也是一个不确定的法律概念。因此对“行政执法”概念的学理界定 是当务之急，从而促进法律实务中对“行政执法”的规范使用。 (1)广义：指国家行政机关的职权，即公共行政，意在强调现代行政从属于法律的基 本属性。 (2)狭义：行政机关的活动分为行政立法、行政执法、行政司法，行政执法专指依据 法律法规作出具体的行政处理决定，并最终达成行政目标的过程。现实中行政执法适用于不 同的语境，也体现人们不同的理念。 2．基本原则 (1)依法行政。对依法行政中的“法”的理解——法律、法规。在我国，行政执法权 只能是来自法律法规的授权，行政执法中的“法”也应依据的是法律、行政法规，可参照规 章。 (2)形式法治与实质法治相结合，最终达致实质法治。建立法治国家的过渡阶段(从 “无法无天”到政策、到法制、最终到法治)，基于对现实的妥协，至少也必须符合形式法 治，但作为法治国的最终目标，必然要求我们追求实质法治。 (3)职权法定原则。行政处理决定应该由法律授权的职权部门分别行使，现代公共事 务因不同领域各有其专业性和技术性，行政处理决定权不宜相对集中由一个机构来集中行 使，而应遵循不同的职权由不同的专业部门分别行使。 (4)行政处理决定与行政执行既可以合一，也可以分二。这需要根据一国的行政管理 体制来决定，且行政处理决定权由各职能部门分别行使，而行政执行可以考虑相对集中行使。 +中国政法大学教授、博士生导师，国务院参事。 3．行政执法的动态阶段论 (1)行政执法检查：执法检查主体的法律要件可以宽泛，既可以授权亦可以委托，既 可以是组织亦可以是个人，但必须严格遵照专业化、尊重科学化的原则。 (2)行政处理决定：必须依据明确法律授权。建立法治国的后过渡期至少也要有行政 法规和地方性法规的授权。因为行政处理决定权必须遵守职权法定原则，行政法治原则要求： 应当有组织法或单行法律的规定，即授权。 (3)行政执行阶段：事实上，如果当事人自觉履行行政处理决定，就不存在这一阶段。 但当事人无正当理由而又不履行行政处理决定时，就涉及到行政执行。按照目前法律规定， 既可以由享有执行权的行政机关自己执行，也可以申请人民法院强制执行。将来可以考虑将 行政执行权相对集中，成立统一执行机构。 二、现状分析：城管执法应有原则地妥协 1．背景分析：市场经济、社会管理、法治理念、执法环境(现实焦点问题：无照摊贩问 题) 2．现状分析：对现实的妥协(《行政处罚法》第16条) 目前对相对集中行政处罚权的诟病之一集中在改革本身的合法性上，一种具有代表性的 观点是：无论是《行政处罚法》第16条的规定还是其他的规章或规范性文件，都存在与法 治行政原则相冲突的嫌疑。法治行政首要的意旨是“职权法定”，即任何一个行政机关所享 有的职权都必须有明确的法律规定或者授权，然而，各地城市管理行政执法局的权力大多仅 来源于所属人民政府的决定。一个拥有多领域行政处罚权的行政机关仅凭另一行政机关的命 令即可设立，这显然不符合“职权法定原则”的内在要求。 3．现状焦点：城管。 执法依据不规范、执法主体资格遭质疑、执法人员素质差、执法手段不充足、执法结果 不理想、执法冲突则难以避免。 三、过渡期修构：形式法治 1．严格说来，行政执法权必须要有法律(狭义)的授权才具有合法性。但因为我国的改 革具有渐进式和总结式的特征，以及各地改革发展不平衡的特点，作为从法制到法治的过渡 性阶段，从形式法治的意义来讲，可以放宽至国务院制定的行政法规和地方人大制定的地方 性法规的授权。 而我国很多地方行政执法权的来源竟是行政长官的个人意志，好一点还会是一纸政府 令，显然这些连最基本的形式法治的要求都达不到。故2003年以前许多地方政府的作法是 “法制”的要求都达不到的!面对现实理论界的责任：有原则地妥协，实质法治地引导。 2．现实焦点：城管部门同样是过渡时期的产物。原因复杂，主要是由于目前法治观念尚 未确立、行政管理体制改革不到位所致。 四、目标性建构：实质法治 1．行政执法体制的改革必须与行政管理体制的改革相