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赌博罪的犯罪化与非犯罪化之三论 赌博罪的犯罪化与非犯罪化之三论 赵香如+ 我国刑法第303条规定的赌博罪可谓“问题之罪”。在理论界，一方面， 有学者主张赌博罪应当除罪化；另一方面，亦有论者认为应增设普通赌博罪； 此外还有大量学者在求证如何完善赌博罪之立法。在实务界，立法行为不胜 频繁，较之1979年刑法，我国1997年刑法对赌博罪已做了重大修改，然而 时隔七年，2005年“两高”就赌博罪问题又专门颁布了司法解释；此后， 2006年全国人大常委会亦颁布《刑法修正案(六)》，该修正案对开设赌场 之问题予以了明细。由此可见，赌博罪之问题引起了理论界与实务界的广泛 关注。概括此类问题，其要点如下：(1)犯罪主体不全面，应增加单位犯 罪；①(2)罪状描述不科学，②但具体的行为要件为何，应做何修改，观点不 下 一；(3)法定刑的设置不合理，一起点刑偏低，罚金的数额不明确③等。考察 各国关于赌博罪的立法和理论，笔者认为赌博罪问题的出发点和归宿点皆为 赌博罪之犯罪化与非犯罪化问题。赌博罪立足犯罪化还是非犯罪化的立场直 卷 接决定了赌博罪在立法上的地位和理论上之意义。由于赌博罪之诸问题皆存 在于赌博罪应犯罪化还是非犯罪化的大环境中，因而赌博罪应犯罪化还是非 犯罪化，及其犯罪化或非犯罪化的程度如何，是上述问题之前提问题，此问 题的解答将有助于上述问题的解决。因此，本文立足刑法犯罪化与非犯罪化 的“大环境”，研究赌博罪犯罪化之“小问题”，其意在澄清认识，服务立 法。 一． 论犯罪化还是非犯罪化 非犯罪化存在多种概念，但本文重点阐述犯罪化与非犯罪化的选择问题， 因而，对于无根本对立的概念上的分歧不予详论，而采取一般的说法，所谓 非犯罪化是指立法者将原本有法律规定为犯罪的行为从法律的规定中剔除， t湖南大学法学院副教授。 ①张向东、战立伟：《完善赌博罪立法的若干建议》，载《河南公安高等专科学校学报》2006 年第4期，第64页。 ②袁小文：《赌博犯罪立法问题研究》，载《湖南广播电视大学学报》2004年第3期。 ③蓝小林：《赌博犯罪之立法不足与完善》，载《广播电视大学学报》(哲学社科版)2006年第 2期。 和谐社会的刑法现实问题 使其正当化或者行政违法化。① 关于非犯罪化理念的起源，一般认为，它肇始于1957年英国公布了《同 性恋和卖淫的沃尔夫登委员会报告》。此报告引发了对同性恋行为是否应排 除出法律之外的争议，争议的结果为支持同性恋非犯罪化的观点取得了胜 利。②此后，在欧洲法律界掀起了非犯罪化运动。自杀、同性恋、堕胎等此 类无被害人的行为相继被除罪化。 发端于欧洲法学界的刑法非犯罪浪潮，同时冲击着我国的刑法理论。刑 法究竟该犯罪化还是非犯罪化，我国刑法理论界主要存在三种观点：(1)犯 罪化，例如“中国犯罪化的程度远远不如西方国家。在这种情况下，没有实 行非犯罪化的客观需要。而且，西方国家的非犯罪化针对的大都是道德犯罪 和宗教犯罪，如通奸、堕胎行为等，这些行为在我国并没有作为犯罪，我国 没有实施非犯罪化的基础”⑨。(2)非犯罪化，非犯罪化在今天不应只是一种 价值理念，更应成为我国立法和司法实践中的努力态势。④(3)犯罪化和非 犯罪并举，例如，有论者认为，在我国当前社会转型的特殊时期，应当在适 度进行立法上的犯罪化的同时，注重通过司法手段实现实质的非犯罪化。@ 笔者认为，观点之一将西方国家非犯罪化的行为局限于“道德犯罪和宗 教犯罪”，在多数情况下可取，但不全面，如安乐死、赌博等行为就不是单 纯的道德问题。观点之二将非犯罪化作为我国刑法的发展趋势，论点本身并 无不妥，但既然是“发展趋势”，即不含现实选择，即在现阶段我国刑法究 竟该以犯罪化为主还是首选非犯罪化的刑事政策?观点未予解答。因此，笔 者支持观点之三，但论证与论者不同。在现阶段，中国刑法应坚持犯罪化和 非犯罪化并举的刑事政策。一方面，非犯罪化为外国法律发展史上一优秀法 律成果，我国法律正处于改革完善的阶段，有必要借鉴外国的优秀文化，对 于行为符合非犯罪化条件者，应坚决予以非犯罪化。另