不能犯比较研究.pdfVIP

第27卷第 1期 许 昌学院学报 2008年第 1期 Vo1．27 NO．1 J0URNALOFXUCHANGUNIVERSITY No．1，2008 不能犯 比较研究 褚 耿 芳 (河南省政法管理干部学院刑事法学系，河南 郑州450002) [摘 要]对于不能犯的认识及其是否具有可罚性 ，不同国家的刑事立法和刑法理论相差很 大。在我国刑法体系中，无论从立法层面，还是从学术研 究层面 ，均没有对 不能犯给 出合理而全 面的解释 ，使得对不能犯的认定与判断难免出入人罪。我 国应在尊重刑法规范的基础上修订现 行 《刑法》，增设不能犯条款 ，以便在认识及处理不能犯案件时有法可依 。 [关键词 ]不能犯 ；不能犯未遂 ；可罚的不能犯 ；不可罚的不能犯 [中图分类号]D914 [文献标识码]A [文章编号]1671—9824(2008)01—0132—04 生的危险性。如果行为的实施未能发生法定的危险结果， 一 、 问题的提出 但行为本身具有引起危险结果发生的危险性，则构成未遂 不能犯，又称不能未遂或不能犯未遂，在我国一般认为 犯；当行为的实施未能发生法定的危险结果，且行为本身根 是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于所使用的工具的性 本不具有引起危险结果发生的危险性，则构成不能犯。关 质或所侵害的对象的特征，使犯罪不能得逞的情况。刑法 于不能犯理论的核心问题，即如何理解以上提及的 “危险 理论中把不能犯分为狭义不能犯和广义不能犯两种，其中 性”，学界主张繁多，归纳起来，主要有以下几种： 狭义不能犯是不能犯未遂，即在未遂犯中与能犯的未遂相 (一)客观说 对应的一种类型；而广义的不能犯则包括作为犯罪未遂类 1．纯粹客观说。在德国称为 “旧客观说”，在 日本称 型之一的可罚的不能犯和不作为犯罪处理的不可罚的不 “客观危险说”、“绝对相对说”，在法国称 “法律事实说”。 能犯。 纯粹客观说是德国刑法学家费尔巴哈提出的区分未遂犯与 由于各国刑事立法对不能犯规定的不同，对于不能犯 不能犯的最早见解，曾流行于19世纪的德国。这种学说将 的性质、特征、种类、界定及其是否具有可罚性，不同国家的 行为人的意思决定行为完全置于一般人的认识水平之下。 学者观点相差很大，从而使不能犯问题错综复杂，并逐渐成 根据一般人的认识水平，如果行为人所意欲的侵害结果一 为近几年来刑法理论研究方面的热点和难点问题。 开始就不可能实现 (绝对不能)时，没有危险性，则属于不 在我国刑法体系中，不能犯并不是一个法定的概念，而 可罚的不能犯；反之，如果行为有可能发生危害结果，但在 是一个学理上的概念。我国刑法理论通说以实行行为能否 特定状况下未能发生危害结果(相对不能)时，则是未遂 构成犯罪既遂为标准，把犯罪未遂形态划分为能犯未遂与 犯；认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一 不能犯未遂两种类型，且不能犯都具有可罚性，即刑法理论 切客观情况为基础或资料，事后以科学的因果法作为标准 通说坚持的是狭义的不能犯概念。对我国通说的不能犯都 进行判断。这种学说以一般人的认识水平取代行为人的主 具有可罚性的观点，笔者有不同看法，特对各国刑法中关于 观意思，置后者于不顾，其片面性一 目了然，且绝对不能与 不能犯的立法与不能犯理论进行比较研究，以期对不能犯 相对不能的界限难以区分，因此和者甚寡。 的区别及判断有所裨益，并在此基础上对我国刑事立法关 2．具体危险说。由于纯粹客观说存在上述缺陷，具体 于不能犯问题提出自己的观点。 危险说应运而生。此说亦称新客观说，主要倡导者是德国