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司法定量模式引入的困境与解决 范 淼 [摘 要]立法定量与司法定量这两种不同的犯罪定量模式关系到一国刑事法律的各个方面。基于刑法的 公平正义、保障人权与社会防卫的角度，司法定量是犯罪定量模式选择的应然 目标。但我国一直以立法定量模 式为行为的入罪标准，要想将其转变为司法定量模式，需要突破理论和实践上的改革困境。这种改革困境实际 上根源于所移植的外来制度与本土资源的冲突，我们应通过对刑法现有立法和司法环境 的调整，为司法定量模 式的引入构建可衔接的刑法环境。 【关键词]立法定量模式；司法定量模式；法律移植；本土化策略 [作者简介]范淼，吉林大学法学院博士研究生(吉林 长春 130012)。 (中图分类号]D926 [文献标识码]A [文章编号]1001—6198(2015)01—0072—05 = ； 0 ==；o 量量c，、 __ 一 r = = 我国刑法在认定犯罪成立时，不仅要求行为具 法制的理论与实践相冲突。新中国建国之后所建 二= r !!10 有犯罪性质，还需要对行为程度进行考量，与我 国 立的法律体系大多甚至全部都是以苏联法为蓝本， == 0 。 - 一 C一 相 比，其他大多数 国家则是将行为程度量的考察纳 刑法也不例外，1979年刑法带有 明显的苏联法移 == 卜 == 卜 入司法程序，即对于罪与非罪的划分以行为性质为 植的烙印。改革开放后，中国的立法模式也未有大 (，、 标准，只要行为符合某种具体犯罪类型的要求，该 的变化。如 1997年刑法与 1979年刑法相比虽更 行为就被认定为犯罪，纳入犯罪圈，进入司法程序 ， 加符合现代刑法理念的要求，但在总体的架构上未 在司法程序中再对程度轻微的行为进行出罪处理， 有大的改变。因此，司法定量模式在这种以原有法 此即 “立法定性，司法定量”的司法定量模式。 律制度为基础的中国法制环境下的推进必然是一 不同的犯罪定量模式关系到一国刑事法律的 个艰难的过程。 各个方面，我国独有的立法定量模式作为刑法理论 在理论上，我国现有的犯罪概念是立法定量模 建构的重要组成部分，理应引起理论界的重视 。对 式在总则上的体现，而司法定量模式的引入将导致 于犯罪定量问题，是保持我国现有的立法定量模式 犯罪概念的重新定义，进而影响整个犯罪成立理论 还是将其重构为司法定量模式，学界对此争论不 中定量因素的定位，定量因素在犯罪成立中失去了 休。基于刑法的公平正义、保障人权与社会防卫的 原有的重要位置，如在大多数过失犯罪中都要求严 角度，选择司法定量模式是完善我国法治建设所追 重结果的发生，而司法定量模式中只要求在定罪时 求的应然 目标。但在实然的完善进程中，司法定量 考虑结果的发生，结果是否严重则放入司法过程中 模式的引入面临困境 。 予以考察。同日本现有司法定量模式中存在的问 题一样，对于轻微不法行为在司法程序中出罪的理 一 、 司法定量模式引入的困境 论根据，实质的违法性、可罚的违法性与社会相当 性理论的选择，都成为学者们争议的焦点，现有理 1．司法定量模式引入的困境表象 论也对此难以达成统一的观点。 在我国立法定量模式的刑事法制环境下，将立 在司法中，定