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法学理论论文-人类基因专利保护的法理分析 　　【摘 要】我国是否应对人类基因予以专利保护是在理论界与实务界都存在很大争议的问题。本文通过对专利制度的目的和实质的分析，探讨专利客体的可替代性条件，从而运用利益平衡机制来确定人类基因专利保护的平衡点，得出我国在人类基因专利保护问题上应首先注意对权利客体的范围作限制性解释、调整获得独占权利的条件、明确权利限制机制的结论。 　　【关键词】人类基因 专利 法理 　　 　　据美国《国家地理》杂志2006年10月13日报道，在目前能够被清楚识别出的将近2.4万种人类基因中，有20%都已经在美国获得了专利，申请专利的主要是一些私人公司和大学院校。人类基因专利的授予在美国生物技术产业产生了很大影响。由于我国已经加入WTO，我国现行专利制度也不可避免地需要面对人类基因是否予以专利保护以及如何保等问题。而回顾专利制度的发展历史，可授予专利的发明主题的范围每次发生改变，总不免在学界与实务界引起激烈争论。对发明主题的可专利性进行探讨，必须对专利保护制度的目的与实质，论争领域的产业发展与政策考量，引入专利保护所能带来的实际利益逐一予以研究与分析。 　　 　　一、专利制度的目的及实质 　　 　　专利制度赋予专利权人一种法律允许的垄断权，这种权利以权利要求书中描述的技术特征为准，凡是完全具备该技术特征的发明即落入权利人的专利权的保护范围，他人即使独立研究获得这种发明，甚至比在先发明具有更好的性能及商业价值，也要受权利人的限制。这种权利的垄断性质更甚于同为保护智力成果而设的著作权制度。专利权的这种垄断属性必须有其制度合理性基础。对此，国内外学者提出的专利制度的理论依据主要有自然权利论、奖励贡献论、激励发明论及秘密对价论。其中，秘密对价论能够很好地说明专利制度的实质及其特殊优势。 　　秘密对价论认为，如果没有受到专利制度对公开发明的激励，大多数发明人不会公开其发明，而是千方百计地对其保密。现代社会中商业秘密仍然作为一种行之有效的信息保护手段发挥作用。但是从经济学角度分析，商业秘密的保护方式带来交易费用的额外增加：例如，不同竞争者之间在研究开发方面的重复投入，雇主为要求雇员保守秘密而要额外支付的费用等。相比之下，专利制度可以公开发明技术，增加可获取信息的数量，从而降低上述交易费用。而且，从制度的具体设置看来，和商业秘密相比，专利权还具有权利范围明确及侵权责任确定性强这两方面的优势。由此可见，专利保护作为商业秘密在技术领域的替代，把专利权作为技术秘密得以公开的对价，存在较大的制度优越性。正因如此，专利制度相对来说具有足够的经济激励因素，促使发明人放弃商业秘密的保护方式，通过公开其发明来换取有时间限制的垄断权利。 　　专利权作为公开技术秘密的对价，其基础在于商业秘密和专利权都是个体权利，该两种相应制度都是以市场因素为主导的资源分配机制，必须在自由的市场上通过交易才能发挥效用，一方面，如果缺少了各种市场机制的相互作用，专利权证书不过是涵盖了技术内容的空文，无法为权利人带来经济利益。另一方面，由于存在市场竞争的约束，社会才可以为专利恰当估价，发生这种作用的前提是在相关领域内存在或有潜在的竞争技术。 　　简而言之，专利制度使发明人通过公开其发明获得对其发明的独占权利。专利权人能够对其发明定价，同时允许社会通过市场竞争等有效率的手段精确评估该定价，与政府补贴和商业秘密相比，其基本的合理性在于降低交易费用。 　　 　　二、专利客体的可替代性条件 　　 　　如上所述，竞争技术为竞争者提供了一种与专利发明相制衡的手段。同时，它也是衡量一个研究领域中竞争程度与专利制度的社会效用的标尺，即，如果一种专利发明主题不具备可替代性，就无法提供这样一种竞争机制，使专利所有人的同行可以通过竞争性的发明与其竞争，因此在这一领域内权利人将获得绝对的垄断权利，专利制度仅仅为权利人垄断护航，难以通过激励竞争达到促进创新的目的。由此，国外有学者认为，发明主题的可专利性应首要考察其是否具有可替代性。人类基因的专利保护制度究竟应该保护什么，或许可以从此得到启发。 　　所谓专利客体的可替代性条件，是指专利权不应该授予给想法、计划或者那些一旦被授予专利其他人就无法使用的知识。以天然物质为例，一种天然物质的不可替代性愈强，其获得的专利权的垄断性质就愈强，到了一定程度，专利权可能变成阻碍科学技术发展的路障。 　　若把人类基因本身作为可专利客体，则必然面临着上述局面。而且，与一般天然物质相比，人类基因的不可替代性更强。因为一般天然物质发明不存在数量限制，尽管天然物质的种数也是有限的，但至少就人类目前的科学研究水平看来还未触及这个边际。但人类基因的情况完全不同，其总数是一定的，而且特定的基因对人的机体调控机能是不可替代的。因此获得了人类基因