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论习惯在地方立法中的实现路径 摘要：习惯和法律作为不同的规则存在于不同的生产方式中，在生产方式不能很快统一的情况下，法律与习惯的冲突就是一个必然存在的现实问题。地方立法以其针对性、适用性等特点而具有了调适习惯的天然优势，但实践结果却并不理想。在分析了习惯自身的特性及其独特的运作机理的基础上，提出了习惯进入地方立法的路径体系。 关键词：习惯;地方立法;生态环境;公众参与 秩序是指“在自然进程和社会进程中都存在某种程度的一致性、连续性和确定性”。［1］（p228）对于社会生活而言，秩序意味着：“符合可识别模式的重复事件或行为。它使人们相信，他们可以依赖的未来行为模式完全能被合理地预见到。”［2］（p182）秩序的存在表明个人可以预见自己行为的后果，同时可以判断他人的行为，从而增加个人行为的目的指向性。而在无序的社会中，因为无从预测自己和他人的行为后果，往往会引发个体的恐惧和不安全感。正因为如此，博登海默认为：“凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。”［1］一定秩序的存在已是人类生活的必需。 从人类社会的发展历程来看，秩序的形成与规则的出现是同步的。当谈论一个社会是有秩序的时候，首先意味着这个社会是由若干规则予以维持的。以型构社会秩序的规则体系为角度，则可以视习惯和法律是社会秩序控制的两种基本规则系统。①学者尹伊君认为：“社会是由这两种不同的秩序与规则构成的，或者换言之，正是这不同的秩序和规则型构了一个完整的社会。这也就意味着，一个社会同时包含着两种截然不同的秩序与规则，看似好像形成了不同层面的两个社会，从某种意义上讲，可以将其称之为‘双重社会模式’。”［3］（p294）习惯是在社会生活的逐渐演进自发形成的，一旦形成又会不断地向社会生活渗透，成为社会交往的一种常态；法律的渗透则有强制的意味，它由掌握政治权力的人设计出来，并依靠政治权力得以推行。不同的规则的效用存在于不同的生产方式中，在生产方式不能很快统一的情况下，法律与习惯的冲突就是一个必然存在的现实问题。本文拟从地方立法的角度，试图通过分析地方立法中法律与习惯的矛盾及其解决之道，为更宏大的课题提供些思路。 一、规则层面:习惯进入地方 立法的可行性分析所谓地方立法，是指特定的地方政权机关，依据一定职权和程序，制定、认可、修改、补充和废止效力不超出本行政区域范围的规范性文件的活动。［4］根据我国《立法法》所确立的立法体制，地方立法的立法权限主要有两个方面：一是执行性立法，即地方立法为了实施上位法，根据本地方的实际情况而制定的具体措施或实施条例；二是职权性立法，即地方立法主体在属于本地方事务以及行政管理职权范围内制定的地方立法。一方面，中央立法，如宪法、法律、行政法规等主要是一些原则性、统一性、宏观性的条款。例如，宪法中的法律面前人人平等原则，民法中的公序良俗原则都需要具体的法律操作实践予以完成。由此，作为从属的地方立法自然地承担起执行中央立法，将原则性的规定结合各地实际予以落实的任务，通常体现为地方立法对习惯作出具体、细致、可行性较强的规定，作为国家调适民间习惯的现实途径。另一方面，地方立法具有较强的针对性和实施性。我国地域广阔，各地区的实际情况和所要解决的问题有很大差异，民间习惯更是千差万别，我们难以预期统一、普适的中央立法能有效兼顾这些情况，而且这也是没有必要的。而针对地方法治建设的实践需要而创制的地方立法，以其相对的独立性和自主性，能针对不同的习惯采取不同的调整方式，有的放矢地进行立法。再次，考虑到地方立法的质量，只有具有地方特色、针对性强又具有可操作性，地方立法才能真正地获得灵魂和生命。对习惯科学有效的调适可以充分体现出地方立法的特色，这无疑也有益于其发展。反之，若水土不服，没有适应和解决本地实际情况和问题，地方性法律有可能成为一纸空文。 二、实证视角:习惯难以进入地方立法的原因 习惯虽在理论层面上具有进入地方立法的可能性，但在实践层面的结果却并不理想。以地方立法的趋同化为例，这是地方立法难以深入习惯内部的典型表现。具体而言，地方立法的趋同化即：在内容上直接使用其他法律文件的条款（如下位地方立法“抄袭”上位地方立法，同级别省市的地方立法的相互“抄袭”等），而较少体现本地方的政治、经济和文化状况；在形式上套用其他法律文件的章节结构，而不考虑是否有必要。据从事立法工作的人估测，地方立法重复中央立法者，约占地方立法的70%~90%。［5］(p221)对于一个各地区发展不平衡的大国来说，因地制宜地立法，才能够更好地处理各地的特殊情况。习惯自身的特性及其独特的运作机理导致了地方立法对其调适时易陷入困境。 （一）习惯的“僵化”特性 习惯这一词汇本身就具有两面性，当它与传统对接时，往往是褒义的；当它与保守对接时