第7章 法与法律.pptVIP

第七章 法与法律 法学家们还在为法下定义。 问一位法学家：什么是法？就像问一位逻辑学家“什么是真理？”一样使他感到为难。 ——康德 本编通过辨析法与法律的概念，而进入对法律基本问题的讨论。本章首先在中西方两种文化背景下探究法律概念的历史发展，着重分析了狭义的“法”——法律的特征和作用，最后介绍法律渊源基本知识。在学习时，重点要求掌握法律的特征、作用和渊源，难点是理解中西方 “法”与“法律”词义的文化差异。 第一节 法律概念的历史发展 一、古汉语中“法”的词义 在汉语言中，“法”字的古体是“灋”，对其词义的考释至今仍有分歧，这本身就表明人们对法律本质不同的认识和理解。东汉许慎撰著的《说文解字》一书，为人们对古代“法”字作现代法学意义的诠释，尤其是在思想观念和精神价值上贯通中西法律文化传统提供了重要依据。他指出：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”“法即刑，模即法，范亦法，型为铸造器具之法。” 三、“法”的广义与狭义 广义的“法” 和狭义的“法” 现代法律概念肇始于古典自然法学。 第二节 法律的特征 我们所要讨论的对象——法律，是指狭义的“法”，即国家之法。所谓法律的特征，是指法律之所以成为法律而与其他事物相区别的标志和表现，它因此而呈现出自身的特点。 （三）程序性 在某种意义上说，程序是法律的生命，它是法律系统理性化的一条重要途径。 （四）公开性 现代法律必须是明确而公开的，它不具有秘密性质。它在什么地方生效，它对哪些人有约束力，就应当在什么范围内公布，使人们都能知道它的具体内容和要求是什么，以便其遵守。 （五）平等性 这里所说的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即当有关法律被制定颁行以后，在司法过程中平等地适用于法律主体，任何人都有权要求使用同一尺度给予其法律行为以公正的评判。 ——亚理士多德：同等的人予以同等对待 第三节 法律作用 一、法律作用的含义 法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。当一个社会存在着法律并实际上调整着社会关系，规范着人们的行为的时候，法律必然要发挥它的作用。 （一）法律作用具有人为性。 （二）法律作用具有现实性。 （三）法律作用具有局限性。 法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。 三、法律的社会作用 （一）分配社会利益 ——立法：分配正义 （二）解决社会纠纷 ——司法：校正正义 （三）实施社会管理 第四节 法律渊源 一、法律渊源释义 法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源。 法律渊源在我国也有学者将它等同于法律形式，即法律的外在表现形式，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章等制定法。也有人从更宽泛的意义上去理解法律渊源，将法律渊源分为法律的历史渊源、法律的本质渊源、法律的效力渊源、法律的文件渊源、法律的思想理论渊源、法律的形式渊源等，其中只有法律的形式渊源才等同于法律形式。 在西方历史上，法律渊源有不断演进和变化的过程。这个过程体现为两大趋势，一是从以习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。 另一趋势是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。 1．制定法 2．判例 3．习惯 4．法理 5．法学家的学说 6．国际条约和协定 7．宗教教义和戒律 * * 律。许慎解释：“律，均布也。”清代段玉裁在其《说文解字注》中指出：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布。” “法”、“律”、“刑” 首先，它们有着共同的指称对象，都可以用来指称我们今天所谓的“法律”现象的存在。 第二，中国古代之“法”与“律”的主要内容是“刑”，刑罚成为“法”、“律”最基本的存在方式，无论是“刑律”还是“法律”，都没有现代“法律”概念所具有的丰富内涵。 第三，以儒家为主流的中国传统文化所要追求的是一种非“刑律”维持的礼乐文明，是一种人伦和谐的“伦理法”秩序。儒家强调的是“礼法”，法家强调的是“刑赏”。 “礼”才是一切实证意义上的政、令、刑、赏等具体规范设置和实施的正当性根据和价值之源，就如同西方“法”与“法律”相分离所昭示的意义那样。 二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分 自然法与实证法。在欧洲的几种主要民族语言中，如拉丁文的ius和 lex、right和law,德文的Recht和Gesetz、法文的droit和loi等，均可译为“法” 和“法律”。前者除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”；后者则