中央党校在职研究生《比较法总论》第五讲 法律渊源比较.pptVIP

3、“遵循先例” （stare?decisis）原则：判例法的基础，意指法官在审理案件时应考虑上级法院，甚至本法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则或规则。简单地说，前例具有约束力。 4、英国和美国在“遵循先例”原则上的不同情况 遵循先例原则的确立： 12－13AC，格兰维尔和布拉克顿时代 ，判例作为法律渊源比较模糊 16－17AC，柯克时代，引用先例已很普遍 18AC，哈德威克和布莱克斯通时代，适用先例的原则基本确立 19AC后半期，高级法院判例绝对拘束力的原则正式形成 5.“遵循先例”原则的变革（20AC40T） 遵循先例原则开始松动：上诉法院对其自身先前判例是否遵循，有了一定限度的裁量权；上议院也终于在1966年放弃了自身判例横向的绝对拘束力原则 英美在遵循先例上的不同 美国遵循先例原则的实行没有英国那么严格,具有较大的灵活性 联邦最高法院根据社会形势的需要，推翻自己先前的判决（1810－1957，否决自己的判例90次） （二）区别技术：含义、表现 区别技术是普通法系的术语，它是运用判例法的一个重要方法，对含有前例的判决中的事实和法律问题与现在审理案件中的事实和法律问题进行比较，了解其中的同异以及达到了什么程度等，这种比较的过程和方法，称为区别技术。 “区别技术”是判例法中发现和适用法律规范最重要的技术 严格区别判决理由和附带意见：判决理由是一种概括性的法律原则或规则，是对适用于由判决赖以成立的实质性事实而引起的法律争执的法律陈述；根据非重要事实和未经认定的事实作出的结论，被作为附带意见对待。附带意见不具有拘束力，仅有劝导性效力 2、法官运用区别技术的3种情形 遵从有约束力的前例：法官一般采用这个办法 推翻前例：一般限于某些高等法院或最高法院 既不遵从也不推翻：运用司法智慧避免公开推翻前例 （三）大陆法系国家的判例 大陆法系判例的作用在加强 原因和表现：法国行政法院和行政法的影响；德国宪法法院的影响；欧盟法的影响；大法法系与普通法系相互吸收、相互靠拢的结果 英美两国法律渊源的差异：英国 判例法；制定法；授权立法； 君主保留的法律权力：外交事务 欧盟法 次要法源：习惯、法理及一般原则、学说。只有说服力而无拘束力。取决于法官是否被说服。也作为解释主要法源的参考资料 英美两国法律渊源的差异：美国 （1）制定法Enacted Law： 宪法：联邦宪法；州宪法 法规：美国联邦政府、州政府、地方政府的立法机关制定的法律。 法院规则：规范法院诉讼必须遵守的程序。联邦法院规则；州法院规则；以及条约等 （2）判例法Case Law：普通法 （二）判例在大陆法系的地位和作用 19世纪后期，判例开始出现 新的法律理论开始出现：自由法学、社会法学 20世纪以后，判例法与成文法在世界范围内的融合趋势越来越明显 法院的判例逐渐成为法的渊源 法国：行政法和侵权行为法主要却是由法院判例发展而来 德国：联邦宪法法院的判例，对联邦和州各级法院具有严格的拘束力 日本：按照《裁判所构成法》规定，下级法院应当遵循上级法院的判例 欧盟法的形成：意味着统一的法律体系在欧洲的初步形成，融合了大陆法系的制定法传统和普通法系的判例法传统； 判例真正成为欧洲大陆法系各国的法律渊源 在大陆法系各国都有判例汇编。法国具有广泛的案例体系汇编；德语语系国家中，学者们不断研究判例；律师在诉讼中也经常引用判例 比较：中国的法律渊源? （一）传统的中华法系中的法律渊源 中国古代并无“法律渊源”一词，但是实际考察古代法律运作过程也可以发现古代的法律渊源 最重要最基本的法律渊源：律和例 律：大清律，例：条例，都属于制定法的范畴 （一）传统的中华法系中的法律渊源  习惯法和判例也是审理案件的重要法律渊源 有些律、例、习惯法和判例所未能顾及的领域，就由情理来规范：情即人情，即“活生生的平凡人之心，一般人们通常可以估计对方会怎样思考和行动，彼此这样相互期待，也这样相互体谅”；理即天理，是人们思考事物时所遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理 （二）中国当代法律体系中的法律渊源 基本渊源——制定法 ：宪法、法律、行政法规和地方性法规、自治条例、单行条例、规章、军事法规 制定法以外的法律渊源 ：习惯、判例、法律解释、政策、国际条约 法理学说？ 关于案例指导制度的探讨： 案例指导制度是最高人民法院针对我国幅员辽阔，各地经济社会发展不平衡，诉讼纠纷复杂多样，个别地方法院存在“同案不同判”等现象，为及时总结审判工作经验，指导各级人民法院审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，可以充分发挥典型案例在审判工作中指导性作用 欢迎评论和建议！ 谢谢！ 中央党校在职研究生《比较法总论》第五讲 法律渊源比较