中国法学会商法学的研究会2007年研讨会综述.pdfVIP

中国法学会商法学研究会2007年研讨会综述 王佩佩①方斯远② 为了推动商法学的研究和应用，加强学术交流，由中国法学会商法学研究会主办， 中山大学法学院、广东省法官协会、广东省律师协会协办的：中国法学会商法学研究会 位从事商法理论研究和司法实践的专家、学者参加了会议。收到学术论文160多篇。 与会者围绕“和谐社会构建中的商法建设”这个主题，深入讨论了“商事通则”的制定与 商法体系的完善、商人团体的法律问题、保险法的修改与完善、破产法的实施等问题。 现结合与会者向年会提交的论文和在大会上的发言综述如下： 一、商事通则的制定与商法体系完善 2004年中国商法学研究会在哈尔滨召开年会对制定“商法通则”进行了专门的研 讨，此次年会是第二次研讨这一问题。学者们主要围绕以下问题进行了讨论。 (一)“商事通则”制定的必要性 与会相对学者认为，制定“商事通则”是超越民商合一与民商分立争议的务实立法 选择。有学者认为，学界应搁置关于民法与商法立法模式的无谓争议，求同存异，在承 认和尊重民商合一立法模式(观念意义上的)的基础上，坚持商法的特性和独立性，以 务实的理性推动“商法通则”的制定，加快商事法律制度自身的完善和体系化进程。有 学者认为制定商事通则可以结束理论界长达半个多世纪的无休止的争论，使理论界集 中精力研究中国民法、商法和经济法的现代化和协调发展问题。有学者认为“合一”与 “分立”论者在理论上固守己见，已在理论上为我国的民商事立法制造障碍，通则模式 从理论上超越了“合一”与“分立”的极端性争议，能更好地解决社会现实问题。 ①王佩佩，中山大学法学院民商法学硕士研究生。 ②方斯远，中山大学法学院民商法学硕士研究生。 78l 中国商法年刊(2007) 许多学者认为，制定“商事通则”能统一和完善商法体系。其中，有的认为，我国并非缺 少商事制度，而是缺乏一般规则，“商事通则”的制定能弥补此缺陷。有学者认为，目前 我国各商事单行法之间彼此孤立、杂乱无章、不成体系，缺少一部统领性的法律对此进 行统率和协调，难收纲举目张之效，应制定商事通则作为应对百变之商事活动的商事 一般性规范，发挥其一般性调整和补漏性调整的功能，以节约立法资源。有学者认为 法典化是形式理性的绝对体现，法律的形式理性追求体系的统一完整，这个过程所需 要的核心技术就是“体系化”。有学者认为，我国制定“商事通则”应上承“民法典”下 统商事单行法，使得各商事单行法始终如一地贯彻“商事通则”所确认的价值理念，形 成一个形散而神不散的商法体系。 有的学者提出，制定“商事通则”有利于商人地位的独立及商法精神的弘扬，认为 “商事通则”的现实依据在于商人独立是我国市场经济体系完善的关键步骤，其能实现 政府与企业间的相互制衡。也有学者认为“商事通则”的创制将在更高的层次上对中 国传统的法律文化进行扬弃，以宣扬以“诚信、开拓、致富、兴市、社会责任”为主要内容 的商法精神或商人精神。． 还有人提出，制定“商事通则”是统一市场、统一法制的要求。“商事通则”制定的 必要性更多是基于商业时代的面貌巨变——资产的资本化、主体企业化、权利的证券 化、贸易的国际化，而传统民事规则对此乏力或忽视，面对初步成型且潜力无限的商业 社会，“商事通则”的必要性显而易见。也有人认为，“商事通则”对商事立法理念和原 则的提炼，使商事审判理念能从商法所应有的特性上加以把握，有利于贯彻商事立法 中的维护交易简便快捷、维护交易安全、促成商主体稳定等理念。 也有人不赞成制定“商事通则”，认为“商事通则”事实上是法典化的一种趋势，我 国民商事立法中不应搞形式主义，拘泥于法典化的思维上。缺乏法典并不会给商事交 易生活带来不便，有了“商法通则”，“生活未必很美好”。法律并不只是条文，更是思 想、价值，故不一定要法典化。 有人担心制定一般规则的形式可能会使法律适用的难度加大，认为现实中难以论 证商行为和商人概念的正当性和合理性，也很难与民事法律基本概念区分开。还有学 者对于在商事通则中是否真的能够提炼出适用于各个部门法的共同原则提出疑问。 (二)“商事通则”的定位与立法技术 对于“商事通则”与民法典的关系，大多数学者认同“商事通则”是民法典的特别 法，即现代商法实质是包含于一般私法中的特别法，