第十六章 法的渊源.docVIP

第十六章 法的渊源 学习要求： 掌握基本概念： 法的渊源、规范性法律文件的系统化、法规清理、法规汇编、法典编纂 掌握基本问题： 1、我国社会主义法的渊源的特点以及分类 2、规范性法律文件的系统化的方式 了解： 1、法的渊源的历史发展 2、规范性法律文件系统化的意义 ? 一、法的渊源的概念 渊源一词在汉语中，指的是根源，来源、源流的意思，那法的渊源指的就是法的根源，来源、源流吗？不是的。法的渊源同这个是两回事。有的书上为了避免读者产生误解或生出歧义，有的书上用法的形式一词来代替法的渊源。那么什么是法的渊源呢？ 法的渊源，指的是法的各种具体表现形式，其中，主要是由不同国家机关制定或认可的，具有不同法律效力和不同形式的各种规范性法律文件的总称。所以，从这个意义上讲，法的渊源又可称为法的形式。例如：宪法、法律、行政法规等等 二、法的渊源的历史发展 法的渊源可以说是多种多样的，迄今为止，历史上存在过的法的渊源。主要有习惯法、判例法、君主敕令、规范性法律文件、国际条约和法律学说等等。一般来讲，在法律发展的早期，习惯法是法的主要渊源。如：中国古代社会就以不成文的习惯法作为法的主要渊源的。自春秋战国时期才开始出现成文法，即公元前536年，郑国执政子产铸刑书。是中国历史上最早公布成文。随着社会的进步和法律文化的发展，制定法和判例法逐步成为法的主要渊源。当然各种制定法的形式更是多种多样，中国古代，主要是律、令、格、式。现在主要是：宪法、法律、行政法规、地方性法规、国际条约等 ? 此外，在不同的国家，不同的历史时期，法的渊源也可以有不同的特点，例如：英美法系的国家里，法的渊源主要是判例法；而大陆法系的国家，法的渊源主要是制定法。我国在法的渊源方面就是以大陆法系为模式，逐步建立了以制定法为主的形式。形成这种多样性的原因相当复杂，社会制度，历史文化传统、科学技术发展水平等因素都对其形成有很大影响。 三、中国社会主义法的渊源 （一）中国社会主义法的渊源的特点 我国社会主义法的渊源是由我国国家和法的本质所决定的，也受其他因素的影响、诸如历史文化传统等。同时，还借鉴了其他国家的经验，形成自己的特点。 （1）我国社会主义法的渊源主要由各种制定法（规范性法律文件）构成。在这方面是以大陆法系为模式的。 （2）由国家认可的习惯只是法的渊源的一种例外的补充，其数量也很少。 （3）判例没有普遍的约束力，因而不是法的渊源。 （4）特别行政区法将作为我国社会主义法的渊源的例外情况，在特定的局部地区长期存在。这是由于“一国两制”这种特殊的社会制度影响的。 ? （二）我国社会主义法的渊源可以分为以下几类： （1）宪法； 在当代我国社会主义法的渊源中，宪法规定国家的根本制度和根本任务的，具有最高的法律法律地位和法律效力，是制定一切法律、法规的依据。所以，它在法的渊源中居于最高的、核心的地位，是一级大法。 （2）法律； 前面我们提到法律有广义和狭义之分： 广义的法律是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件等，就我国现在的法律来说，主要指作为根本法的宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、某些地方国家机关制定的地方性法规等一切规范性法律文件。 狭义的法律则专指我国全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。根据宪法的规定，法律可分为基本法律和其他法律两大类。 基本法律是指，有全国人民代表大会制定的，调整国家和社会生活中某一方面社会关系的法律。如：刑法、民法、诉讼法、劳动法等 其他法律是指由全国人大常委会制定的，调整国家和社会生活中某种具体社会关系的法律。其调整范围较前者下，内容也较具体。如商标法、专利法、药品管理法等等 此外，全国人大及其常委会作出的规范性决议、决定、规定、办法也是法的渊源。 （3）国家最高行政机关的行政法规和其他规范性法律文件； 国家最高行政机关指的是国务院，有称为政府。国务院制定的规范性法律文件我们称为行政法规。这也是我国法的渊源的重要组成部分，其法律地位和法律效力仅次于宪法和法律。 国务院有权发布的决定和命令，也是法的渊源，其法律地位与行政法规相同。 另外，国务院所属的各部、委有权在本部门的权限内发布规范性的命令、指示和规章。其法律地位和法律效力低于国务院的行政法规和其他规范性法律文件。 注意行政法规与行政规章不同。 （4）地方国家机关的地方性法规和其他规范性法律文件； 地方性法规指的是省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会制定或批准的适用于本地区的规范性法律文件。另外，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的 市的人民代表大会及其常委会，也可以制定地方性法规。地方性法规通常采用条例、办法、规则、决定、实施细则等名称。地方性法规只在本辖区内有效。 另外，省、自