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“黑白合同”是当前建设工程领域普遍存在的一种不正常现象。建设工程施工合同的双方当事人除经过招投标签订的正式合同外，另外还签订一份或一份以上实际履行的补充协议，正式合同与补充协议的实质性内容相异，用来规避招投标制度，或实现某种非法的利益。对此，最高法院于2004年9月29日颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。但该司法解释仅仅就存在“黑白合同”的情况下工程价款结算的依据作出了规定，并没有明确“黑白合同”的效力。实践中，当事人签定“黑白合同”形式、目的均多种多样。笔者认为，不应机械地将黑合同归为无效，应根据不同的形式和目的加以区分。 ??? 一、什么是“黑白合同” ??? ?“黑白合同”又称“阴阳合同”，其并非一个具体的合同，而是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的物签订的、价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当事人持有，其中登记备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。具体到建设工程领域，则是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。通常把经过招标、投标经备案的正式合同称为“白合同”，把实际履行的合同称为“黑合同”。 ??? 二、“黑白合同”签订的时间点对“黑白合同”效力的影响。 ??? “黑白合同”签订时间点通常有两种情况： ??? 一种是“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效。在招投标之前，为了规避招投标带来的施工方选择的不确定风险，不少招标人就已与潜在的投标人进行了实质性内容谈判，甚至有的在进行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或固定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标。 ??? 这种行为不仅是严重干扰建筑市场的不正当竞争行为，而且违反了《招标投标法》的规定。《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定了依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。如果“黑合同”签订在中标之前，结果又是“黑合同”的一方成为中标人，一般自然影响了中标结果，中标无效。这种情况属于典型的虚假招投标，因此签订的“白合同”也就不具有法律效力。 ??? 另一种是“黑合同”签订在中标之后，根据双方协商，又对备案合同进行实质内容的更改，签订实际履行的补充协议。现实中大部分情况下是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。还有些时候，招标人和中标人为了共同的利益，对原合同进行实质性内容的变更，形成了“黑合同”。 ??? 《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该法第59条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”并且《最高人民法院审理建设工程施工合同的司法解释》第21条有明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。可见，“白合同”合法有效成立后，当事人再行签订“黑合同”变更实质性内容，该变更不具法律效力。 ??? 三、招投标的强制与否对“黑白合同”效力的影响 ??? 工程是否必须招投标，也将直接影响“黑白合同”效力的判定，对依《招标投标法》必须进行招投标的工程项目，双方签订的“黑白合同”的效力在上文中已经得到阐述，下面将着重阐述一下依照《招标投标法》不是必须进行招投标的工程项目，所签订的“黑白合同”的效力如何判定呢？ ??? 我国法律并未要求所有的工程项目都必须进行招投标，一些地方政府或者具体行政主管部门从规范建筑市场出发，对法律并未要求必须招投标的工程项目要求进行招投标。实际操作中，许多建设单位并未事先进行招投标而是直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标的“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的“白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，这样“白合同”实际已经变成了“黑合同”的一部分，在法律法规没有明文禁止的情况下，当事人签订“白合同”的行为并不