从中美欧的实践对比来与探讨目前A2.2的审查现状.pdfVIP

  从中美欧的实践对比来探讨目前A2.2 的审查现状                                       作者姓名：李镇江  作者单位：北京永新同创知识产权代理有限公司      关键词：    技术、创造性、区别特征、组合    摘要：    本文首先从目前中国专利客体判断审查实践中的相关规定出发，比较了目前中、美、欧关于 专利保护客体和技术性判断中的相关做法，指出了目前我国关于专利保护客体和技术性判断 中出现的一些问题的症结所在，并结合欧洲相关的专利实践和做法提出了改进的建议。    正文：    中国专利法第2 条第2 款规定，“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技 术方案”。但对于何为“技术”方案，专利法和审查指南都没有给出明确规定。因此，造成 了目前审查实践中，对于一些尤其是与商业方法或计算机程序相关的申请，审查员和代理人 僵持不下的局面。本文从目前中国专利局的实践出发，通过中美欧的实践对比，对中国专利 法第2 条第2 款审查实践的改进方向作出探讨。    目前，中国审查指南第二部分第一章第2 节规定，“技术方案是对要解决的技术问题所 采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。未采用技 术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条第二款 规定的客体。”    关于技术问题、技术方案和技术效果三者的关系，目前专利代理界有两种主流看法。第 一种看法认为，技术问题、技术方案和技术效果中，“解决技术问题”是判断的关键。同时， 技术手段也很重要。当解决的问题难以判断是否是技术性的时候，技术手段有助于技术问题 的认定。多数专利代理人目前持这样的观点。第二种看法认为，技术手段更关键。如果仅有 技术问题，没有区别于现有技术的技术手段作为支持，难以构成技术方案。如果技术问题不 是很明显，但技术手段突出，则尚有争辩和/或修改余地的。多数审查员目前持这样的看法。    虽然两种看法有分歧，但有一点是一致的，就是在技术问题模棱两可的时候，最后都会 回到技术手段上来进行判断。但何为“技术”手段，目前中国专利法和审查指南都没有明确 规定，而且其它国家的专利实践似乎也没有对这一问题作出规定，这可能是由于“技术”的 内含和外延是随着时代的发展而发展的，因此比较难以界定。    既然“技术”的含义难以界定，我们先看看美国和欧洲是如何解决这一问题的。    美国专利实践规避了对“技术”的判断。美国专利法第 101 条规定，“任何人只要发明 1      或发现了任何新的并且有用的方法、机器、产品和物质构成、或其任意组合，均可以申请专 利……”  。在对于与商业方法或计算机软件相关的申请中，遵循“机器或转换”判定规则，即 如果主张的方法中包括机器或一种状态到另一种状态的转换，该方法符合美国专利法第101 条的规定。著名的Bilski 案后，美国最高法院肯定了“机器或转换”标准是对于评判与商业 方法或计算机软件相关的申请中的方法是否符合美国专利法第101 条的重要依据，但同时指 出它不是唯一的判断标准。美国专利商标局备忘录规定，“如果所主张的方法不能满足机器 或转换评判标准，审查员应该依据美国专利法101 条驳回该权利要求，除非有明确迹象显示 该方法不属于抽象概念。因此，在美国目前是采用两种判断标准来判断与商业方法或计算机 软件相关的申请的客体问题的。         我们再来看一下欧洲的实践。欧洲专利法第52 条(2)、  (3)是这样规定的:  “(2) 下列各项不应视为第一款意义上的发明：      (a) 发现、科学原理和数学方法；      (b) 美术创作;     (c)  智力活动、游戏或商业的方案、规则