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第一章 外国民商法概述 第一节 民法的起源与发展 一、民法的起源与近代民法的形成 （一）民法的起源 罗马法是指公元前8世纪至公元前6世纪查士丁尼皇帝在位时期的罗马奴隶制国家全部法律规范的总称 公元161年 盖尤斯 《法学纲要》人法、物法、诉讼法 “罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的立法，……它是我们所知道的以私有制为基础的法律的最完备形式，是商品生产者社会的第一个世界性法律。”——恩格斯 《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《新律》——《查士丁尼大全》（《查士丁尼国法大全》） （二）近代民法的形成 1、近代民法的形成及概念 民法（civil law）是市民社会里规定私人（市民）相互之间身份关系和财产关系的普通法，统称私法(private law)，与规定国家与个人之间的关系的公法相对。 2、为什么说封建社会没有民法？ 经济基础 政治制度 3、近代社会中的私法关系 “新的关系”、“私的关系” ①每个人都是独立、自由的主体。 ②人与人之间是平等的。 ③独立自由的个人只服从国家。 “私法关系” ①私法关系完全由个人意思所决定。 ②国家和法律的任务是保护个人的意思，而不是干预个人的意思。 “私法自治”原则 （三）近代民法的特点 １．个人本位的法 个人本位是指：个人是主体，一切以个人意思为出发点。 “我们可以说，直到现在，进步的、社会的发展过程就是由身份到契约的过程”——梅因《古代法》 ２．权利本位的法 权利本位就是一切以权利为出发点，整个民法就是规定个人权利的法。 二、近代民法到现代民法 （一）近代社会到现代社会中影响法律变化的因素 1、自由资本主义发展到垄断资本主义 2、阶级斗争 3、生产的发展和科技的进步 4、各种社会运动也影响了民法的发展 （二）近代民法到现代民法发展中的一些现象 1、传统的私法自治原则受到越来越大的限制 （1）对所有权的限制 德国1919年魏玛宪法第153条规定“所有权乃依宪法被保障，其内容和界限由法律规定。所有权伴有义务，对其行使应同时顾及公共的福祉。” “租赁权的物权化” 《合同法》第229条：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 （2）对于契约自由的限制，或者说对于合同自由原则的限制 “服从契约” “强制合同” （3）无过失责任制度的确立 2、家庭法的变革 《法国民法典》的落后表现：①夫妻不平等。②离婚受限制；③父母对子女享有很大的亲权。④歧视非婚生子女。 日本的改革：一是取消了“家”的制度。二是取消了家督继承法。 德国特别制定了一个单行法——婚姻法 如何看待非婚生子女？英文Make Children 新西兰称为Children of unmarried parent；瑞典，婚生子女叫做children of married parent，非婚生子女叫做Child of unmarried mother。 3、人格权问题在民法中受到重视 瑞士民法典：人的自由、姓名、人格受法律保护。 旧中国民法第18条：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害。” 德国宪法第一条：“人的尊严不得侵害” 日本现行民法第一条把“人的尊严”规定为民法总的原则之一。 “个人生活秘密权”、“肖像权”、“休息权”、“知悉权” 金钱赔偿问题 人格权由国内法问题发展为国际法上的问题 4、财产法方面的变化 在不动产制度中，新出现了高层建筑的共有制度——区分共有权 在整个物权制度中，用益物权越来越失去其重要性，种类也越来越少。 永佃权、典权 担保物权与用益物权恰恰相反，其作用越来越重要，种类也逐渐增多。 最高额抵押 债权法中突出的问题就是合同的种类增多。 侵权行为法在现代民法中大为发展。 5、民法方面的新问题新制度 新的合同理论 身份法方面的新问题：人体器官的买卖、人工授精、胚胎移植 6、关于公司法的发展问题 法人制度的建立 公司破产问题 7、现代民法的国际化 （三）现代民法出现的新的部门法 1、劳动法 劳动法上劳动合同与民法上雇佣合同有所不同，主要表现在劳动合同具有团体性 2、经济法 3、环境保护法 4、一个新的部门法――现代国际仲裁法 5、社会保障法 第二节 民商法的概念及来源 一、民法的概念：它是调整资本主义社会私人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 1811年《奥地利民法典》第1条规定：“民法为规定人们私的权利义务之法典”；1917年《巴西民法典》第1条规定：“本法典为规范私的权利义务，即人、物及其关系之法典。” 在英美法系国家，civil law一词是比较法学者用来指代某一外国法律部门或法律文化的术语。 在大陆法系各国，民法有实质意义与形式