行政法的法源.pptVIP

? International Educational Foundation ?#? 第二讲　　行政法法源 主讲：屠振宇 行政法法源的概念 “法的渊源”的语源来自罗马法的fontes juris,意为法的源泉、法的来源。在我国法源理论上，是以“法源是由不同国家机关制定并具有不同法律效力的法律的各种表现形式”作为一种通说的。 行政法的法源为行政法规范的载体形式。凡载有行政法规范的各种法律文件或其他行政法的形式均为行政法的法源。就整个行政法的法源结构而言，包括成文法源与不成文法源两大部分。 国外实践 大陆法系国家以制定法为主要的法源形式，但是在法国（行政法发源地），行政法院的判例是行政法重要法律渊源。一位法国行政法学者说过这样的话：如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在，但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不在成文法中，而存在于判例之中。 国外实践 英美法系以判例为主要法律渊源，但是在美国非制定法法源的比重大大低于英国，比如英国行政法的自然公正原则就是通过判例等不成文法形式确定的，而美国有大量的制定法文件，如《行政程序法》、《情报自由法》（1966）、《联邦咨询委员会法》（1972）、《隐私权法》（1974）、《阳光下的政府法》（1976年），再比如正当法律程序原则就是由成文宪法修正案第5条和第14条确立的。 成文法法源 （一）宪法 宪法是国家的根本法，不仅具有最高的法律效力，而且是国家机关日常活动的根据与基础。宪法作为行政法的根本成文法源，包含的行政法规范主要有：1．关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。2．关于国家行政管理活动基本原则的规范。3．有关公民基本权利和义务的规范以及保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范。4．有关国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范。 成文法法源 （二）法律 在宪法之下，国家最高权力机关制定的法律是行政法的基本成文法源。如《中华人民共和国国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政处罚法》等。 法律的特定：抽象性；普遍性；必须创造权利或义务；必须公布；原则上不溯及既往。 成文法法源 （三）行政法规 ??? 行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律而制定的有关行政方面的具有国家强制力的规范性法律文件。 《行政法规制定程序条例》：行政法规的名称为“条例”、“规定”和“办法”三种，国务院根据全国人大及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。 成文法法源 （四）地方性法规 地方性法规是指享有地方性法规制定权的地方国家权力机关依照法定权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定的在本行政区域内实施的规范性文件。 有权制定机关：第一，省、自治区、直辖市的人大会及其常委会； 第二，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大会及其常委会；第三，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常委会。 成文法法源 （五）自治条例和单行条例 制定机关：民族自治地方的人民代表大会 制定程序：第一，自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常委会批准后生效。第二，自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人大会常委会批准后生效。 成文法法源 （六）法律解释 ?? 法律解释指人们对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的阐释。我国广义的法律解释制度分为立法解释和具体应用解释两种，而《立法法》中的法律解释实际上仅仅指立法解释。在法律解释中，凡涉及到行政管理领域都属于行政法规范，属行政法的法源。 成文法法源 （七）行政规章 行政规章包括部门规章和地方政府规章。前者如民政部于2003年3月发布的《台湾同胞投资企业协会管理暂行办法》。后者如杭州市人民政府188号令决定2003年1月施行的《杭州市老年人优待办法》。 成文法法源 （八）国际条约和协定 国家间的条约和政府间的协定时常会涉及到一国国内的行政管理，成为调整该国行政机关与公民、组织及外国人、外国组织之间行政关系的行为准则，因此条约和协定中的某些条款也是行政法的渊源，除非某一条款在我国参加该条约订立协定时给予保留。 成文法法源的位阶 行政规定 行政规定，是指由行政主体制定的除行政法规、规章以外的具有普遍约束力的行政规范性文件。包括命令、通告、公告、批复等一系列规范性文件形式。 目前行政规定还不能归入我国行政法通说上承认的成文法源。当然行政规定在实践中的高度适用性使得对它的效力探讨和在法源上的地位备受关注。 讨论案例一 案情：2001年9