文化传统比较与司法传统形成.pdfVIP

中国法律史学会成立30周年纪念大会暨2009’年会会议论文集 文化传统比较与司法传统的形成 倪正茂 (上海大学法学院) 司法传统的形成，受社会政治、经济、文化乃至民族、人口、气候及地理环境等诸多冈素或大 或小、或深或浅的影响。探究这些影响，乃是司法传统推陈出新、革故鼎新的内在要求与必要前提。 在诸多因素中，文化传统对司法传统的形成，影响既深且钜，因此，探讨文化传统对司法的影响， 不仅是廓清司法史实的必要，也是今天进行司法改革的要求。 诚如英国法律社会学家罗杰·科特威尔评析德国历史法学派代表人物萨维尼时所说，法律是一个国家、 一个民族的“整个文化概貌”的“反映”和“展示”，而不仅仅是“规章准则或司法判例的累积”。山因此， 不仅探讨立法行为时，而且探讨司法行为、守法行为时，都要顾及“整个文化概貌”。这在哲学上就是辩 证法的普遍联系的观点的贯彻，与形而上学的割裂地、孤立地看待事物适成对立。但是“文化”的涵义极 』’。，迄无定论。国因此，标题的“文化”传统对司法的影响，是难以论定于一篇文章之中的。好在尽管如 此，将法律观、道德观、价值观以及风俗习惯列入“文化”的范畴，尚可达成共识。因此，本文将通过这 四个方面的比较，略事探讨文化传统对司法及司法传统形成的影响。 人治主义法律观与法治主义法律观必然对立法与司法都产生影响，但相较而言，对司法的影响 更大。这与立法行为更多地受制于政治、经济状况，而司法行为更多地受制于司法者的心态、观念 有关。即使是力主人治的社会，立法都不至空白。因此，所谓人治，倒主要是体现在司法上的。一 个法律齐全的国家，完全有可能因人治主义的法律文化传统而使所立之法弱化、淡化、虚化，使法 律文本上体现的法律效力无法转化或甚少转化为法律实效。中国数千年封建社会中，朝朝代代无不 立法，所立之法均为洋洋大观，令人叹为观止。隋初文帝时所立的《开皇律》史称宽减，后来成了 唐初《永徽律》的蓝本；而隋炀帝大业初年所立之《大业律》比《开皇律》还要轻省。尤其是灭隋 而兴的唐代的立法更声名广播，流传久远。然而在司法上，隋代后期完全置法律于不顾，以极残酷 的手段厉行镇压。此后的唐代也好，其他朝代也好，司法官吏出入人罪、上下其手十分普遍。正因 如此，历代史书，几乎都有“循吏”、“酷吏”二传。这些“酷吏”，有的是当时就被揭发，因皇上的 “震怒”而罢官、而严惩了的，有的则只是史书的如实记载而已，当时并未见受到法律的制裁。 新中国成立之后人治主义法律观并没有退出历史舞台，以至“司法滞后”的诟病久久留存。改 革开放以来的30年中大力开展社会主义法制建设，立法成果可谓辉煌，得到了全世界的好评。从 1979年初到2004年初，全国人大及其常委会通过了45l件法律、法律解释和有关法律问题的决定， 国务院制定了966件行政法规，地方人大及其常委会制定了8000多件地方性法规，民族自治地方制 ”参见[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第24页。 2艟着时代的发展和人类对“文化”的认识的提高，对“文化”的开拓，“文化”一词的内涵变得越来越丰富多彩。 因此，关于“文化”的定义，也就变得繁杂多样、扑朔迷离起来。据研究，古典进化论者、传统学派、历史地理 学派、文化功能史观派、功能学派、结构学派、新进化学派、符号——文化学派以及马克思主义者都对“文化” 下了各有特色的互不相同的定义。据不完全统计，关于“文化”的定义．现在已有二百之多。 中国学者冯天嗡在《中华文化史》中，为“文化”下了一个较为科学的定义，它指明r“文化”的实质。该 定义云：‘‘文化的实质性含义是‘人类化’，是人类创造的文化价值，经由符号这一介质在传播中的实现过程，而 这种实现过程包括外在的文化产品的创造和人自身心智的创造。”参见冯天嗡：《中华文化史》，上海人民出版社1990 年版。第26页。因此，“文化可划分为技术体系与价值体系两极”；而“文化的价值体系与特定民族的生产方式相 适应构成以语言为符号传播的价值观念和行为准受lJ”：从文化形态的角度看，文化包括了：(1)由人类在社会实践 中纽建的各种社会规范构成的制度文化层，(2)由人类在社会实践，尤其是人际交往中约定俗成的习惯型定势构 成的行为文化层，(3)由人类在社会实践和意识活动中长期细蕴化育出来的价值观念、审美情趣、思维方式等主 体因素构成的心态文化层，等等。参见冯天喻：‘中华文