中国古代习惯法对当代民法法典化影响.pdfVIP

( ) 河南省政法管理干部学院学报 2003 年第 3 期 总第 78 期 中国古代习惯法对当代民法法典化的影响 1 2 张　冰 　李　明 ( 中南财经政法大学, 湖北 武汉 430074) 内容提要: 本文试图通过对中国古代习惯法的分析, 认识传统文化与现代社会民法法典化的互动, 进而 为现代中国的民事立法和研究提供一些可行性的建议, 因为民事立法是涉及全民族文化、经济环境的大事, 应认真考察传统习惯因素对其潜在的影响。 关键词: 习惯法; 法典化; 法的移植; 法的继受 ( ) 中图分类号:D 923　文献标识码: A 　文章编号: 1008- 695 1 2003 03- 0 12 1- 04 　　“法典”, 作为一个静态的概念, “基本上是指一 典, 那么, 历代统治者是如何调整民事关系或者民间 种成文的作品, 它用来对广泛的法律领域里最根本 的大量纠纷是如何进行自我调节的呢? 这是一个值 ① 的原则和基本规范作权威性陈述”。而“法典化”则 得深思的问题。 ( 是一个动态过程, 指一国法律文化在不断冲突和融合 按照法律多元研究学者的观点, 制定法 国家 ) 中积累和完善, 从而形成法典的过程。它包括法的继 法 并非惟一的法的渊源, “制定法”这个西方法学概 受和移植两个方面的问题。法的移植指一国法律对他 念在法律研究中并不总具有普适性, 在制定法之外, 国先进法的理念、法律术语、法律文化、立法技术等的 存在着大量的非正统的“法”, 他们被学者冠以各种 接受并吸收。而法的继受则是对传统法律文化中积极 各样的标签, 比如习惯法、民间法、本地法等, 按有些 的并对当代立法仍有借鉴意义的精华的继承。在中 学者的分类, 传统法律文化有“大传统”和“小传统” 国, 现代意义上的法学同其他社会科学一样, 都是上 之分, “大传统”是指代表精英的、主流的、来 自国家 世纪初新文化运动追求自由、民主、进步的结果, 是在 的法律文化, 相对而言, “小传统”是来 自民间的、大 对西方法学的移植基础上建立并发展起来的。因此, 众的、非主流的法律文化。前者主要包括国家法、宗 对法的移植的考察要放在近现代中国对西方发达国 教法、行会法等, 后者则主要包括各种各样的习惯 ② 家的“文化移植”的大环境下进行, 要分析中西方法律 法 。遵照这种分类, 我们会发现中国传统法律文化 文化的冲突和暗合。而根植于对西方私法观念移植基 的一些深层次的特征。 础上的民法法典化进程当然也深刻地受到中国古代 如果深入研究, 我们就会发现在代表主流的、精 传统文化特别是民间习惯法的影响。