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论“定罪”的自由裁量权及其在司法实践中的问题 　　谭千花 杨建国 　　“罪由法定”和定罪的自由裁量权从本质上看，是对立统一的辨证关系。犯罪的复杂性和刑法规定的有限性，是法官具有定罪自由裁量权的客观基础;“徒法不能自行”和法官不能拒绝裁判，是法官具有定罪自由裁量权的根本原因。因此当被告人的违法行为处于罪与非罪的模糊区域，或审判人员对相同的法律和司法解释存在不同的解读时，法官对被告人定罪与否有自由裁量的权力，但应当遵循无罪推定的基本原则。探讨法官定罪的自由裁量权，对社会主义法治建设具有重要的理论和实践意义。 　　尽管我国《刑法》确立了“罪刑法定”原则，“两高”也为统一定罪的标准作了大量的解释，但因审判人员对法律和司法解释的不同解读，或因行为人的违法行为处于罪与非罪的模糊区域而使审判人员的认识发生分歧，当罪与非罪成疑时，对被告人定罪与否完全取决于法官的意志，从而使定罪问题蒙上浓厚的主观色彩。由于这一现象与“罪刑法定”的刑法原则相悖，人们难免会问这是法治、人治、还是法官之治?有的甚至著文质疑“法官手中的自由裁量权到底有多大?” 　　法官的权力究竟有多大，法官对被告人定罪与否有无“自由裁量”的权力?在我们构建法治社会的今天，的确是一个需要认真探讨的问题。 　　一、“罪由法定”的相对性，自由裁量权的必然性。 　　罪刑法定包括“罪由法定”和“刑由法定”两个方面，其基本涵义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。因此定罪时要遵守“罪由法定”的原则，“量刑”时要遵守“刑由法定”的原则。在“刑由法定”的前提下，法官行使自由裁量权，对被告人作出是否处以刑罚以及处以何种刑罚的判决，虽然人们可能对个案裁判的合法性和合理性提出质疑，但不会否定法官自由裁量的权力。在“罪由法定”的原则下，法官对被告人有无定罪的自由裁量权，却因对“罪由法定”的认识和理解不同而产生分歧。刑事古典学派的代表人物贝卡里亚就认为，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”，“一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利”，因此法官只不过是 “法律的喉舌”(孟德斯鸠语)。由于罪刑擅断是公民权利和法治社会的大敌，因此刑事古典学派的观点在现代法治社会中仍有一席之地。人们普遍认为“法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权”，有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”，注1从而否定了法官定罪的自由裁量权。 　　笔者认为，法官的自由裁量权是法官在法律规定的原则和范围内运用法律的权利，说到底，是法官的认识、判断、评价和决断最集中的反映。由于“法官不能拒绝裁判”，所以无论是在英美法系国家或是在大陆法系国家的法官，在“事实清楚，证据确实、充分”的情况下，都必须对被告人罪与非罪作出自己的抉择，其“自由裁量”的主观性是勿容置疑的。 　　“罪由法定”有两层涵义，即法无明文规定不为罪，罪与非罪要从法律的规定。前者界定了罪的范围，后者确定了罪的构成。相应的，定罪也包括两个方面，第一是被告人的行为是否属于刑法规定的范围，第二是该行为是否刑法规定的犯罪行为。 　　就定罪的第一层涵义而言，法官的自由裁量权是非常有限的。我国1979年颁布施行的刑法中规定了类推适用制度，类推显然超出了“法无明文规定不为罪”的范围，这就给法官在法无明文规定的情况下，对被告人定罪提供了法律依据。是否适用类推和类推何罪，法官有权自由裁量。但“类推”赋予法官的权利实在太大，“权力滥用”的风险太高，因此刑法作出了严格的限制，且规定必须报最高人民法院批准。1997年我国颁布施行修正后的刑法，规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，在法无明文规定的情况下，法官没有了对被告人定罪的自由裁量权。 　　定罪的第二层涵义分两种情况，一种是刑法规定有清楚明确的标准，罪与非罪的界限非常清楚，不会因为法官不同而对 “罪与非罪”产生歧义。在这种情况下，法官定罪时的自由裁量权是非常有限的，从某种意义上讲就是“法律的喉舌”。如根据刑法第三百四十七条的规定，只要是走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当定罪处罚。法官对走私、贩卖、运输、制造毒品的行为人定罪，就没有自由裁量的权力。另一种情况是刑法对个罪的规定比较原则，罪与非罪没有清晰绝对的界限，需要法官对法律进行解读或对是否“情节显著轻微、危害不大”作出自己的判定。在这种情况下，法官的主观认识和判断对认定被告人是否有罪，具有决定性的意义。如刑法分则中以情节是否严重认定犯罪与否的规定，当缺少明确具体的立法或司法解释时，法官对“情节是否严重”的认定，就属于法官自由裁量的权力。 　　由于刑法是利用过去的经验，立足于现在而着眼于未来，因此无论多么高明的立法，在丰富而复杂且不断发展变