试论国际私法中的国际公法因素_以国际礼让说为视角.pdfVIP

法制园地 2007.04 试论国际私法中的国际公法因素 ——以国际礼让说为视角 □ 张晓声 （南京大学法学院 江苏·南京 210093） 摘 要 国际礼让说学者认为一国法院之所以在一定条件下适用外国法，是基于国家主权观念出于礼让的考虑。这样的观 点将国际私法中的国际公法因素发展到极致。国际私法属于广义的国际法体系，其理论起点是国际民商事法律关系，并非 国家主权。但在国际私法趋同化的背景下，国际公法因素仍然值得重视。 关键词 国际礼让说 国际公法因素 国家主权 趋同化 ( ) 中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592 2007 -204-02 国际私法与国际公法是国际法体系中两套法律规则、理论的 张从国家之间的主权关系入手来寻找适用外国法的理由，其核心 集合。两者并行不悖，但也存在交集。在国际私法的学说史上，国 思想在于认为一个国家的法院基于主权但出于礼让而适用外国法 际礼让学说便是两者结合的明证。众所周知，国家主权是国际公 律。可以看出，国际礼让学说突出强调国际公法因素，实际上将国 法的核心概念，而17 世纪荷兰国际私法学者借用这个概念，用以 际私法中的国际公法因素发挥到极致。 解释国际私法中的基本问题——一国法院为什么在一定的条件下 二、国际私法的国际公法因素 适用外国法。因此，笔者以国际礼让说为视角，考察国际私法中的 国际私法有很多问题都涉及到国际公法因素，笔者认为，其中 国际公法因素，试图给予其合理的评价。 最为重要的是两方面内容：一是国际私法的性质，二是国际私法的 一、国家主权与国际礼让说 理论起点。第一个问题是解决国际私法是国际法还是国内法，抑 国家主权理论起源于16 世纪法国的政治思想家、法学家博丹 或是介于两者之间的特殊法律部门；第二个问题是结合国际礼让 的主权学说。在《论共和国》一书中，博丹认为，“主权是主权者对领 说探讨国际私法的理论起点是国际公法还是国际民商事法律关系。 土及其居民的最高权力，除自然法和神法之外，不受任何其他权利 （一）国际私法的性质 所制定的任何法律和规则的约束，但在对外关系上它受一切国家共 关于国际私法的性质问题，国际私法学界曾经出现过三种不 ① 同的观点，包括国际法学派、国内法学派和二元论学派。国际法学 有的某些法则的限制”。其后，荷兰国际法学家格老秀斯继承博丹 的主权学说，并在1625 年出版的《战争与和平法》中指出，“凡行为 派主张国际私法是国际公法的一个部分；国内法学派则认为国际 不从属于其他人的法律控制，从而不致因其他意志的行使而使之无 私法是国内法；二元论学者不主张简单说国际私法是国际法或是 ② 国内法，而认为国际私法既有国际法性质又有国内法性质。当前 效的权力，称为主权”。国家主权的效力表现为，对内最高权和对 外平等权。“国家主权”的概念，为新兴国家提供了反对建立普遍神 学界通说认为国际私法应当属于国际法的范畴。但是这里应当对 圣帝国和其他国家干涉的武器，顺应了独立民族国家兴起的历史潮 国际法重新界定。此处的国际法并非部门法意义上的国际公法， 流。至此，“国家主权”成为了国际公法上的核心概念。 而是广义的国际法，即国际法体系。在这种意义上来说，国际私法 一个国家的法院为什么在一定的条件下适用外国法，这是国 是国际法体系的一个独立部门。这一观点也得到了新近学者研究 际私法的核心问题。在国际礼让学说诞生之前，以巴托鲁斯为代 成果的确认。英国学者Mills 教授认为，国际私法具有国际性，并