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超越经验主义立法：编纂民法典 朱广新 《中国法学》杂志社{编审、研究员} 【摘要】 我国现行民法是在两步走的民事立法策略指导下适应改革开放的现实需要于三十年间逐渐发展起来的。浓厚的经验主义立法思维，使现行民法不仅在内外体系两方面皆存在严重缺陷，而且在法律适用上生发出日益膨胀的司法解释肿瘤。种类繁多、数量巨大的司法解释，已对民事法律构成严重解构之势。为适应全面深化改革和全面推进依法治国所可能产生的政治国家与市民社会分化的新型政治社会结构，我国民事立法应顺应时势从经验主义转向理性主义，编纂民法典。为此，立法者应深刻领会私法的特性，摈弃超前立法会束缚人们手脚的陈腐观念。 【关键词】 民法典编纂；经验主义立法；民法的内在体系；民法的外在体系；司法解释 ???? 编纂一部科学的民法典是我国几代民法学人的梦想和追求，立法者在1954年至2002年的近半个世纪里也曾矢志不渝地为此奋斗过四次。[1]然而，今天，我国民法典编纂遭遇到1950年代以来未曾有过的挑战：在仅将民法的主要组成部分制定为部门民法的情况下，最高立法机关和最高行政机关皆向世人宣告，中国特色社会主义法律体系已经形成。[2]民法学界虽然随即作出中国民事立法亟待编纂民法典予以体系化整理、理性提升的回应，[3]但最高立法机关充耳不闻民法学界的呼吁，十二届全国人大常委会立法规划不仅未涉及民法的修改完善，而且根本未提到民法典编纂。[4]不过，同样在今天，全面深化改革和全面推进依法治国的重大政治决定[5]与自由、平等的社会主义核心价值观，[6]为民法的法典化完善既提供了绝佳政治环境，[7]又提供了坚实的精神乃至意识形态基础，[8]我国民法从而亦适逢千载难遇的法典编纂契机。???? 　　众所周知，我国经济、社会、法治正处深度变革中，相比于1970年代末改革初次启动之时，当前正被加速推进的改革，因强调“顶层设计”、“整体推进”及制度体系的“系统完备”、“科学规范”，有可能会对我国政治国家与市民社会的分化形成产生深远影响。值此重大历史转捩点，新一届人大常委会或下届人大常委会应审时度势，[9]深明大义，重视民事立法质量，认真对待一再为学界提及的民法体系性、法典化问题。民法学者更应静下心来对现行民法作出全面整理、系统解释和理性分析，尤其应对现行散乱的民事规范所存在的问题作出全面诊断。唯有如此，才能合理判断现行民法能否担当起市民社会之基本法的重任，并有可能使民事立法重回法典化之路。???? 　　鉴于我国三十余年民事立法的经验主义特性，[10]本文拟以经验主义立法为基点，从立法政策、民法的内外体系、民事司法解释等方面，全面分析我国现行民法所存在的问题，以拋砖引玉，希冀引发更具现实批评性的类似研究。???? 　　一、经验主义立法的由来：两步走的民事立法???? 　　从1980年9月颁发《婚姻法》至2009年11月通过《侵权责任法》，我国民法是在改革开放过程中，适应经济、社会发展的现实需求，于30年间缓慢、逐步发展起来的。而且，像《合同法》、[11]《物权法》[12]两部极其重要的财产法及作为民事共同法的《民法通则》，[13]皆是在吸收既有立法成果、总结先前立法经验的基础上制定而成。由于一直被看作调整社会主义商品经济[14]或市场经济关系[15]的基本法，我国民法自始无法做到以市民社会为基础、以意思自治为理念予以系统构造。理解、评价我国民法绝对不能忽视民事立法的这些特点，因为它决定了我国民法的如下四个特性：阶段性、经验性、局限性、简略性。???? 　　阶段性，是指民法分别是在计划调节为主市场调节为辅的计划经济体制、有计划商品经济体制、社会主义市场经济体制等至少三种不同形态的经济体制之上分期制定出来的。[16]经验性，是指民法是遵循“成熟一个、制定一个”的立法政策，[17]几乎完全依据既有立法和审判经验制定而成。由以上两个特性所决定，现行民事立法具有明显的局限性，即其不仅具有鲜明的时代烙印，而且往往局限于实践经验所得，对于未来可能出现的新情况、新问题往往无从应对。为尽可能减少经验性立法的局限性，我国民事立法实际上一直秉执着另外一个重要立法政策，即“宜粗不宜细”。立法者希望以粗线条的立法，使法官在经济体制转轨过程中享有因地、因时、因势而宜的便利性。???? 　　很明显，在上述四个特性中，阶段性和经验性最具根本性，而就阶段性和经验性二者而言，经验性最具决定性，完全可以说，立法的阶段性是经验主义立法的必然产物。因为根据经验主义认识论，知识不仅来自于实践，而且取决于人类的社会经验。尚未取得经验认识的知识或看法，是靠不住的，不足为凭的。因此，相比于无限发展的未来，经验性知识或立法无论如何都难逃阶段性宿命，并由此带有鲜明的时代烙印和历史局限性。被视为过渡性立法的《民法通则》是这种立