制定侵权责任法的学理分析五.docVIP

制定侵权责任法的学理分析　　五、民事责任与请求权的关系 　　在我国物权法制定过程中，这个问题是学者争论的一个热点，也是现在制定侵权责任法不能回避的问题，以下作进一步分析。 　　(一)温德沙伊德的请求权理论的基本含义 　　学者公认，实体法上的请求权概念是由温德沙伊德从罗马法和普通法中的“诉”(actio)的概念中发展出来的。在罗马法上实体法与程序法不分，对罗马人而言尤其常见的理解方式，某种请求权在法庭的可诉请性，根本上就是法律上的认可的表达;他们不会说“法律支持某项请求权”，而是会说“法庭支持该请求权。”温德沙伊德提出的著名命题是：罗马法上的诉应该是权利的表达，而非权利的结果;是诉造就了权利，而非权利造就了诉。温德沙伊德认为，在法庭起诉的权利或诉权，只是请求权的结果，而非原因;请求权在法庭的可诉请性(诉权)是请求权的一个侧面，而非构成请求权的东西。请求权概念不包括可诉请性(诉权)的因素。这样，通过剥离罗马法上的诉所内含的诉权或可诉请性因素，温德沙伊德提出了纯粹实体法上的请求权概念：请求权是指法律上有权提出的请求，也即请求的权利，某人向他人要求一些东西的权利。 　　温德沙伊德在解释主观意义上的权利(主观权利)时说，法律秩序(即客观意义上的权利、客观权利)基于具体的事实要件，业已宣布了一条命令，要求作为一项特定类型的行为，并将该命令交予其为之宣布命令的人。至于其是否利用该命令，特别是其否愿意运用供其对抗违法者的工具，则听任其自决。在此，权利人的意思根本上是为了贯彻法律秩序所宣布的命令。法律秩序业已为了权利人的利益而转让其命令，其业已将其命令转化成了权利人的命令，权利已经成了权利人的权利。属于这类的权利就是请求权。 　　温德沙伊德将对物权所包含的请求权，称为物权请求权;对人权所包含的请求权，称为对人的请求权。他认为这两种请求权有如下区别：(1)针对的相对人不同。对物权是由无限多的请求权构成的，对物权人具有针对一切人的请求权;对人权则含有针对特定人(或特定多数人)的请求权。(2)对物权或其请求权针对的是某种消极的东西，是一项不作为。而对人权或其请求权则可以(是)某种积极的或消极的东西，以一项作为或不作为为其客体。这实际上是指这两种请求权的标的(作为与不作为)不同。但是温德沙伊德认为，物权请求权也可以要求他人进行作为，获得某种积极的内容。这主要是对物权受到侵害的情形;由于这种侵害，其就转换成了要求消除侵害的请求权。《德国民法典》接受了温德沙伊德提出的物权请求权这一术语，其中也包括了温德沙伊德讲的消极意义上的物权请求权。 　　《德国民法典》接受了温德沙伊德提出的请求权理论，使请求权成为贯穿民法典所有部分的概念。《德国民法典》也接受了温德沙伊德提出的物权请求权这一术语，此外接受了温德沙伊德提出的两种不同的请求权的观点。《德国民法典理由书》指出：“债权为权利人设定一项针对义务人之给付的请求权。物权则针对物……。该权利所生之请求权，不限于针对特定人。” 　　(二)德国学者关于请求权关系的争论 　　《德国民法典》颁布以后，德国学者对于请求权理论既有发展，又有争论，后者显得更为突出。在两次世界大战期间及战后，长期争论不休。以下简要介绍争论的两个重要问题。 　　争论之一：请求权是否可以针对不特定的人 　　温德沙伊德讲的物权是针对一切人的不作为请求权观念遭到后世学者的反对。基坡认为，基于对物权可产生针对侵害人的请求权，但“《德国民法典》中的请求权一词，不能被理解为基于绝对权——特别是对物权——而产生的、针对一切人的纯粹消极的请求权”。施瓦布指出，不能把所有权关系理解为一个所有权人针对所有其他的人的无数请求权的总和。他举例说“慕尼黑的A会针对基尔的B(就像针对任何一个其他人一样)享有要求尊重其财产所有权的请求权，而B可能在其一生中都不会同这种财产发生什么瓜葛。如果B根本就不会想到同A因所有权而发生争议，A的这种请求权对他又有什么用呢?” 　　温德沙伊德将物权请求权的主要含义是指针对一切人的不作为请求权，与他的请求权理论体系以及《德国民法典》的请求权体系是相吻合的。“由于温德沙伊德从未使用支配权这一术语，所以他的权利体系是以请求权为中心的;这就可以解释，为何他将对物权的内容仅仅理解为对他人的禁止，理解为某种消极的东西，而忽略其中支配的、积极的一面。”《德国民法典》颁布多年之后，支配权这一术语才被提出，再往后，支配权作为一种独立的权利类型才逐渐被学者普遍接受。随着民法理论的发展特别是支配权概念的确立，温德沙伊德的物权请求权的主要含义已被否定，剩下的仅是其次要含义，即针对侵害物权的请求权，这说明温德沙伊德的请求权理论有重大缺陷。 　　关于物权与请求权的关系，多数德国学者认为物权为具有第一次性、本来性，对财产的排他性支配权，在物权的正常实现被妨害的场合，