三响影的法私对其及定界的力效法宪论.doc

论宪法效力的界定及其对私法的影响　　德国和美国理论之间的区别反映了两国在一些基本理念上的差异。首先，它体现了两国对国家与社会的公私领域分界的不同观点。美国理论假设国家和社会是清楚可分的，因而坚持国家和私人行动之间的“基本二分法”，而只有国家才受到宪法的约束。社会则享有不受宪法约束的自由，个体和私人团体只能受到普通法律的调控。和控制国家的宪法规则不同，调整社会的普通立法可以受到不断改变。当然，个人或非政府团体有时也可能受到宪法约束，但在美国，这要求他们和国家机构发生实际接触或履行传统政府职能，从而和国家达成某种合作关系。对这类合作关系的的宪法控制是必要的，因而否则政府就可能通过立法达成这类协议，通过政府职能的“私有化”来规避宪法保障。但这仍然假定国家与社会的截然二分法，且只有政府行为或与国家发生合作关系的私人行为才适用宪法控制。宪法效力并没有扩展到私人或社会活动领域中去。 　　德国法院则不接受公共和私人领域可被清楚分离的观点，而是认为某些宪法价值对社会生活是如此基本，以致不论两者之间的界线应被如何划分，这些价值都应该渗透国家和社会。因此，与其试图去排斥宪法价值在私人领域中的运用，德国理论承认宪法和私法价值必须在私法领域内取得调和。调和的结果取决于个案的具体情形，并考虑一系列因素：所宣称的宪法权利受到削弱之程度、宣称宪法价值之动机、这些宪法价值之威胁者的社会和经济实力、及此人可能具备的任何宪法抗衡权利或其它利益。因此，根据德国理论，私人而非国家的地位并不决定一切;相反，它仅是一个考虑因素，以更广泛地决定有关宪法价值是否具备足够份量，来要求它在特定案件中施加影响。尤其在私法价值发生冲突的时候，法院必须对个人权利作出适当平衡。 　　其次，德国和美国在处理宪法价值对私人领域的差异反映了对国家责任的不同看法，并体现于两国宪法的文字之中。美国宪法体现了传统的自由理念，因而一般排除对政府施加正面责任以采取社会行动的条款;相反，德国则承认社会福利是国体的一个基本方面，[39] 因而宪法要求政府采取正面行动，以对个人施加某些负担。因此，“美国宪法的内在主题，乃是宪法退出社会-无论是其政府行为的宪法限制，还是其可能要求政府采取社会行动的其它类型宪法条款。更为广泛的德国理论，则要求宪法去影响私人的法律关系。”[40] 德国宪法的影响有时直接体现为要求政府的积极行动，有时则体现为宪法对私法解释的“辐射效应”。 　　最后也是最重要的，宪法对普通立法的“辐射效应”还直接影响着法院和立法的关系。宪法对私人法律关系的扩展减少了立法的自由裁量权，并把某些领域的所有私法问题交由宪政法院决定。以言论自由与名誉权或隐私权为例。在美国的诽谤和隐私理论中，言论自由在某一个范围内受到宪法第一修正案的保护;在此范围之外(例如淫秽、泻恨或商业广告)，州政府可决定是否对有关言论施加处罚。然而，无论是联邦还是各州宪法都没有要求州政府对言论者施加责任，因而立法机构在此具有自由裁量的余地。但在德国，宪法(间接)影响了个人的法律关系，且各方都有利用自己的宪法权利去抗衡他人的宪法权利，例如演说者的言论自由和被诽谤者的个性权利。在这种宪法体制下，立法自由裁量权的余地较小。在某种意义上，国家必须维护个性权利不受诽谤言论的侵犯，且立法是否提供了宪法所要求的权利平衡，将受制于联邦宪政法院的司法审查。 　　应当指出的是，德国宪法在私法领域的影响未不意味着实体权利的无限扩展。事实上，宪法进入“私人”领域之扩展，不可避免地要求对不同个人的权利进行平衡。因此，某些私法权利(例如个性)具备宪法维度，意味着其它权利(例如言论自由)将受到限制。德国法院所发展的个性权利，就可能以严重削弱言论权利的方式而被用来针对其它个人。即使是相同的权利也可能会在不同的个体之间产生冲突，因而要求宪法权利的界定与限制。上述1969年的“联合抵制周报案”就是一个例子，其中法院对原告言论自由(刊登关于原东德的左倾广告)的承认限制了被告的言论权利(散发要求销售商停止发行这类报纸的传单)。在某种意义上，被告要求对私人关系中的宪法权利之承认，在效果上导致其权利的“自食其果”。[41] 　　三、 宪法效力的界定 　　总结并比较德国与美国在宪法效力问题上的经验，笔者认为德国的处理方式更为可取，并值得中国借鉴。总的来说，对于宪法的直接效力而言，德、美两国都要求所适用的行为对象具有公共权力的特征。然而，美国的公私截然二分法显得过于绝对。在私法领域，虽然宪法不宜直接适用，但就此而认为宪法完全失去了效力显然是不合理的。正如某些学者指出，宪法并不仅仅是一门特殊的“公法”，而是超越简单公私分界的基本法，[42] 因而宪法的精神必须渗透到法律的所有领域中去。也只有这样，才能形成一个和宪法精神相一致的完整的法律体系。另一方面，宪法毕竟被普遍认为是属于“公法”领