三辩抗法宪和由自论言、权誉名.doc

名誉权、言论自由和宪法抗辩　　四、吴思案与余一中案的比较：冲突司法规则背后的一致性逻辑 　　一方面，权利纷争愈演愈烈;另一方面，宪政重建长途漫漫。具体的争议需要解决，而本本上的规则又不敷使用。如何化解这一巨大的张力，司法机关的角色就尤其令人关注。但是，我们在很多案件中看到的是司法规则的不统一，不过，司法规则不统一背后的逻辑却是一致的。 　　和我们上面所讨论的吴思案形成鲜明对比的是余一中诉《新闻出版报》社侵害名誉权纠纷案。原告余一中是南京大学外国文学研究所教授，近年来对《钢铁是怎样炼成的》一书进行反思性评论，相继发表了《〈钢铁是怎样炼成的〉是一本好书吗?》、《炼出的“一炉废钢”》、《“大炼〈钢铁〉”炼出的废品》等文章，从时代与作品的真实性、作品主人公的艺术形象、作者与作品的编辑加工、作品被大众接受的过程，以及中文全译本的问题等方面，对该小说进行了重新分析和评论，其结论是：该书不是一本好书，应当把它送进历史的博物馆。《新闻出版报》发表了署名钟宜渔的文章，并配“编者按”。钟文中有“余一中先生批评的用心值得怀疑”等语，而“编者按”则更把这个问题上升到“关系是否坚持中国先进文化前进方向的原则之争”，是一个“大是大非”问题。一审判决完全无视余一中先生提供的下述证据：(1)“被告文章和编者按发表后，领导、同事、朋友、学生都非常关切”，问是不是出了“政治上的问题”。(2)4份证人证言，证明被告文章具有政治色彩，改变了正常的学术讨论性质和气氛，使原告精神激愤、焦虑，未能如期完成科研任务，同时给家庭生活也带来了影响。一审判决书这样写道，“余一中认为《新闻出版报》社将正常的学术讨论上升为政治问题，改变了学术讨论的性质与气氛，担心由此受到影响，要求《新闻出版报》社因此承担法律责任，没有事实和法律上的依据。”二审维持原判，其理由谓：“在有关争论中，争论双方在表达自己的观点时，只要不构成侮辱、诽谤，就不能认定侵犯他人的名誉权……”这种理由本身并没有错，但这完全是没有意义的同义反复。因为它没有解释在哪种情况下构成，哪种情况下不构成侮辱和诽谤，如果政治色彩浓厚的上纲上线的评论都不侵犯名誉权，那么具有史料支撑的对于已经去世的政治人物的文学创作为什么就损害了死者名誉权。在美国，名誉权和言论自由产生冲突的时候，言论自由处于绝对优势地位。纽约时报诉苏利文案件区分了公共人物和非公共人物，公共人物几乎没有赢得名誉权官司的可能性，而非公共人物要赢得名誉权官司，也要满足一定的标准。“并不是所有的错误描述都导致赔偿损失，除非能证明不实描述导致了名誉的可估量的损失，原告方能获胜。原告的名声在社会里必须有实质性的负面后果，导致了原告谋生或者生活在原社区的能力被严重损害。而且就这种对名誉的实质性的损害，原告还需要提交丧失了工作机会或者其他具体的损害的证据。” 　　而余一中先生在案件中提交的证据，即使根据美国法这样一个完全偏向于言论自由，不利于名誉权主张者的法律制度来说，都能够而且应该获得赔偿的;那么更何况，我们对于言论自由的保护远没有到美国那么完备彻底的程度。关键的问题，我们的司法机关在审理名誉权案件的时候没有一致标准。如果我们将名誉权和言论自由的冲突看成不可调和的话，如果作为一种司法政策，我们在所有案件中都一致地优先考量其中的一种权利，那么，吴思案和余一中案至少有一个是错案;如果我们希望对言论自由和名誉权进行一些更细致的规范，那么，两个案件的判决都有可以商量的余地。 　　从表面上看，这两起案件判决是冲突的。在吴思案中，死者的名誉权要高于文学创作自由;而在余一中案中，生者的名誉权要低于“大批判式”的评论。但是，从其背后的原则来说，它们是一致的，那就是，只有符合某个部门或者某个机构或者某个领导人定的调调的说法才是言论，方能自由。法院成了执行我们看不见的那股力量的工具，对言论进行以“观点和内容为基础的审查”，而这种审查的结果，必然是百花的凋敝。因为这时，我们能够听到的将只有一种声音。不妨在这里引用美国最高法院杰克逊大法官在1943年的西弗吉尼亚州教育委员会诉巴内特一案判决中的一段话来说明统一观点的后果：“为了支持某些在当时或对国家而言具有重要性的目标，强制情感的统一被许多善意的人们所利用，它也被许多邪恶的人们所利用……当寻求统一的最初的温和手段失败以后，那些渴求它成功的人们就会求助于日益严厉的手段。当政府施加的寻求统一压力愈来愈大的时候，统一于谁的问题就变得愈来愈尖锐。……这种强迫统一的企图最终都是无效的，这是得自于每一种此类努力的教训：从罗马人对扰乱其异教统治的基督教的镇压、作为宗教和王朝统一手段的宗教裁判所、作为俄国统一手段的西伯利亚流放，一直到我们目前的极权主义敌人即将失败的努力。那些以强迫手段排除异议的人很快就会发现他们是在消灭持异议者。强迫的意见统一只会统一到坟墓中去。”