债权人代位权.doc

目录 一、我国代位权制度在理论和实践中存在的问题…………………………………………1 （一）对“怠于行使”的解释过于严苛………………………………………………1 （二）强调债权“到期”可能损害债权人的利益……………………………………2 （三）代位权客体范围过于狭窄………………………………………………………2 （四）缺乏在代位权诉讼中债务人承担责任的规定和对债务人、 次债务人权利限制的规定………………………………………………………3 （五）“直接受偿”制度可能损害其他债权人的利益… ……………………………3 二、完善我国代位权制度的对策建议………………………………………………………3 （一）修正“怠于行使”的规定………………………………………………………3 （二）规定未到期债权成立代位权的例外情形………………………………………4 （三）对代位权客体适当扩张…………………………………………………………5 （四）设定债务人的实体责任和对债务人、次债务人的权利限制…………………5 （五）建立代位权诉讼公告制度………………………………………………………6 参考文献………………………………………………………………………………………7 浅析我国债权人代位权制度存在的问题及对策 摘要：所谓债权人的代位权是指债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。我国合同法第七十三条对此做了明确规定。代位权制度的确立对债权人债权的可实现具有重要意义，不但起到平衡债权债务利益关系的作用，而且还在一定的程度上起到保障社会交易活动安全的作用。从世界范围看，债权人代位权是作为民法里面债编部分的重要内容而存在。从我国实际情况来看，代位权制度引起人们重视也是近些年来的事情。不管怎样保全制度已经在我国得以产生并且发生着一定的作用。1999年实施的《中华人民共和国合同法》第73条的规定，标志着这项制度已经在我国正式建立起来。然而，目前不管是在立法层面上，还是司法层面都存在一定的困惑。 　　2．担保物权可作为代位权的客体。担保物权虽系物权，但它是一种具有附属性的物权，它与主债权不可分离，对主债权起着担保作用。实现担保物权就是实现债权，不行使担保物权实际上就是不主张债权。若债务人不在担保期间内主张其担保物权，将有可能导致担保物的丧失，从而影响到对债权人债权的偿还。所以，从保护债权人的权利来看，应允许债权人代位行使债务人的担保物权。抵押权为就供担保财产所卖得价金优先受偿的权利，系通过支配财产的交换价值，而达到确保债权清偿的目的，因此具有从属性。债权转让时，抵押权通常也一并予以转让，其本质上是一种从权利。既然债权可以作为代位权的客体，那么从权利的主从关系看，债权的从权利也可以作为代位权的客体，即使这种从权利属于担保物权，否则人为将两者割裂开来，不利于保护交易的安全性和流通性。 　　3．可能引起债产生的法律事实，即债发生的原因，可构成代位权的客体 　　基于缔约过失责任受害方享有的请求过失方赔偿的权利，基于拾得遗失物而产生的归还请求权，股份有限公司对于股东之股权缴纳请求权等，债务人若不行使，则使其本应增加的财产没有增加，或者说，使其财产消极减少，因此有赋予债权人行使代位权以保全债务人责任财产的必要，这些可能引起债产生的法律事实，即债发生的原因，可构成代位权的客体。 　　（四）设定债务人的实体责任和对债务人、次债务人的权利限制 　　1．债务人对债权人的债权应承担连带清偿责任 　　依照合同法解释（一）的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。实践中，由于债权人行使代位权进行代位权诉讼，并不是一经判决确认即可得到债权必然实现的效果，即次债务人并不一定现实具备用于清偿债务的责任财产和能力。所以，为了充分地、最大化地保障债权人的权利，在债权人行使代位权诉讼确认次债务人就债款数额向债权人负有清偿责任的同时，应确定债务人对该债款数额负有连带清偿责任。也就是说，债权人在取得次债务人向其清偿债务的权利的同时，债务人对其原本所负有的清偿责任并不丧失，这才符合代位权制度的立法本意18。债务人承担连带责任后，有权就相应数额向次债务人主张债权。 　　2．由债务人负担代位权诉讼的诉讼费用 　　虽然合同法第七十三条第二款规定债权人行使代位权的必要费用由债务人负担，但合同法解释（一）第十九条又规定“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”这样前后不一致的规定，给司法实践中代位权诉讼费用承担的确定造成了混乱。笔者认为，在代位权诉讼中，诉讼费用应由债务人负担。理由是：一方面，债权人