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A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 亲子鉴定引发的举证责任究竟谁来承担 　　李少葵 　　摘要：随着人类遗传基因分析科学的发展和人们法制意识的增强，由确认身份关系等诉因引发的亲子鉴定日渐变得理性化和公开化，使人们愿意把以前不愿意公开的所谓“家丑”，冀求于亲子鉴定来证明亲缘关系的存在。在诉讼过程中，亲子鉴定也是“一个巴掌拍不响”的取证行为，但是根据现行民事诉讼法的举证原则，“谁举张，谁举证”，提出亲子鉴定的一方无权要求对方有配合举证的权利，使由此引发的举证责任陷于“欲诉却罢”的尴尬局面。 　　一、什么是亲子鉴定 　　亲子鉴定是通过人类遗传基因分析及现代化DNA检测技术来确认父母与子女是否存在亲缘关系。可提供父母、子女关系鉴定，兄弟姐妹鉴定，表兄弟姐妹鉴定，外祖父母和亲孙鉴定以及家族的近亲和远亲的亲缘鉴定等证明。亲子鉴定分为司法鉴定和个人鉴定。所谓个人鉴定，就是在非司法的情况下，在充分尊重鉴定人隐私的情况下进行的DNA亲子鉴定。所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。根据我国法律之规定，公民在合法机构进行个人鉴定时，无需公开个人身份。公民个人在亲子鉴定方面的要求以及参与亲子鉴定的行为属于隐私范畴，受到法律的保护。在个人参与鉴定时，采样可以在非公开场合、无公证人员在场的情形下进行。DNA样品的邮寄以及结果的反馈过程均可在高度保密的情况下进行。但个人鉴定的结果在法律上是不受到认可的，法院也不会承认这样的证据。 　　二、亲子鉴定举证责任原则的适用及其举证责任的分配 　　案例：原告罗某和被告孙某均已婚。原被告于2005年相识后，多次发生不正当两性关系。2006年9月9日，原告罗某生育一男孩，经亲子鉴定，此小孩子与其父李某不具亲子关系。于是原告遂诉至法院，要求与其有不正当两性关系的孙某支付小孩的抚养费。邵东法院受理后，原告申请被告做亲子鉴定，但遭被告拒绝。因无其他相关证据，且被告不愿做亲子鉴定，原告在庭审过程中自愿申请撤诉。 　　对于本案，主要有以下几种不同的观点。 　　观点一：推定被告败诉。被告拒绝协助取证，使原告举证途径受阻，理应承担败诉风险。观点二：被告有义务协助取证。被告虽不承担举证责任，但被告如果不协助取证，原告诉权将无法实现，为保护弱势，保障原告诉权得以实现，原告要求被告协助取证，被告应履行协助义务，拒绝协助则承担败诉风险。虽然现行法律没有被告协助取证义务的相关规定，但该案有执行空间，被告协助取证后可能胜诉，可能败诉，法律自有公断，有利于平衡双方利益，实现实体公正。 　　观点三：被告无协助取证义务，原告败诉。被告不负举证责任，无义务协助取证。被告隐私权、名誉权也同样应得到保护，不能要求被告“自证其罪”。作为实现实体公正的保障，程序公正首先应该得到保障，被告协助取证后即使胜诉，也丧失了程序公正。观点四：举证责任倒置。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”原告唯一取证途径被阻，被告应承担举证责任。观点五：法院应负责调查收集证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”法院可要求被告协助取证，如被告无正当理由不协助，则判定被告败诉。 　　民诉法第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。此规定的意思是，当事人对自已的主张，要自已提出证据证明。在上述案件中，罗某要求与其有不正当两性关系的孙某支付小孩的抚养费，则应由罗某来举证证明其观点是成立的，这也是一审法院所采用的。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条所列举的八种特殊侵权案件并不包括亲子鉴定类型的案件，也就是说，现行法律并没有就亲子鉴定类型案件的举证责任作出特殊规定，故仍应适用“谁主张，谁举证”的一般民事举证原则。但该规定第七条又规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”第七条虽然是原则性的规定，却可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补本案举证责任分配规定的法律漏洞，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而使法律更好地与社会协调一致。 　　本案中，罗某起诉所要解决