民商分立与民商合一的法律思考.pdfVIP

( ) 　北京商学院学报 1999 年第 6 期 总第 90 期 　 民商分立与民商合一的法律思考 张广荣 随着我国经济体制的市场化, 法学界对商法在法律体系中的地位争论日益激烈。由于历史 ( ) 的原因, 在法律和德国形成了民商分立 即在民法典之外另立商法典 的立法体例。同样是由于 历史的原因, 在瑞士则形成了民商合一的立法体系。至本世纪 30 年代, 我国制定民法典时, 这 一问题便成了一个重大的立法理论课题。经过反复争论, 最后走出了民商立法的第三条道路, 即将商法的一般性问题分别规定在民法典的各编之中, 另颁布公司、票据、破产、保险、海商等 单行法规作为民法的特别法。改革开放以来, 经济的发展迫切需要民商法的相应完善, 经过十 多年的努力, 我们吸取了国民党时期和各国经验, 初步形成了以《民法通则》为纲领, 与已有的 民事立法商事法规为补充、相互联系、相互配合的具有中国特色的民商体系。 一、民商分立的历史形成 民商分立与民商合一的争论只是存在于大陆法系国家, 因为英美法系国家没有民法(civ il co de) 之词, 民事行为和商事行为都由普通法和衡平法加以调整。 所谓民商分立, 其基本含义是指民法典与商法典自成体系, 分别立法, 各 自调整社会经济 关系中的民事关系与商事关系。商法是在中世纪形成专门的概念和体系, 具有了与罗马法、教 会法相独立的地位。当时商法主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要, 在商人的商业交往 中产生的各种习惯规则, 此外商人还 自己组织法庭来处理商事纠纷案件。因此商法是适应商业 和贸易的发展在商人之间独立发展起来的, 可见商法不是从普通私法中分离出来的, 商法一经 产生, 它就自治自立, 与普通私法平等发展。 随着资本主义生产关系在封建社会内部 日益壮大和中央集权的加强, 诸国将在各国商人 之间适用的, 具有国际性的各种商事习惯, 商事规范纳入本国的国内法, 从而开始了近代商事 立法。早在路易十四时期法国就并行适用《商事条例》、《海事条例》和罗马的《优士丁尼法典》、 民事习惯。民商分立的真正标志是 19 世纪初法国民法典和商法典的先后颁布施行。不过大革 命后, 为了统一全国混乱的民事法律, 179 1 年宪法规定“应制定一部共同于整个王国的民法 典”, 政治、经济条件的成熟和“在西方发达的法律体系里, 一直存在着一股促进法典化的驱动 力”, 使法国分别在 1804 年和 1807 年颁布了民法典、商法典, 至此, 以法典为标志的民商分立 体制正式得以确立。继法国后, 德国也相继颁布了商法典、民法典。除法、德外, 意大利、日本、 比利时、西班牙、葡萄牙等 40 多个国家也采用了民商分立体制, 这使得把私法划分为民法与商 法两个分立的体系似乎成了私法的一个基本特征。 民商分立也称“二元化私法体系”, 二元化私法体系既是民商分立的结果, 也是民商分立的 表现。民商分立体制下, 民法典与商法典并存; 民法是普通私法, 而商法属于民法的特别法, 民 ·52 · 法与商法的关系是普通法与特别法的关系, 民法的原则和精神适用于商法, 但对商事关系进行 调整时, 商法优于民法适用; 在司法管辖权方面, 民事案件由普通法院管辖, 商事案件在一些国 家归商事法院管辖; 在民商分立的内容方面, 民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律 行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度, 而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则, 并 主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度, 从调整范 围的角度看, 人身非财产关系是民法典的重要内容, 但商法基本上不予涉及。 究其根源民商分立的形成在于商法有其产生、存在的理由—— 即商法调整的特殊的社会 经济关系的存在。实际上早在各国民法典颁布之前, 民商分立就已存在。自罗马法以来虽然各 国尚未制订民法典, 但民事法律规范一直在主导着民事主体之间的财产关系和人身关系, 只不 过此时以私法称谓民法而已。与此同时, 由于商人阶层的存在和特殊利益, 商人团体的自治规 则