我国合同法中不安抗辩权与预期违约制度的适用和衔接.pdfVIP

我国合同法中不安抗辩权与预期违约制度的适用和衔接 陶玺 ① 摘要：针对合同履行期限届满之前一方当事人的明示或默示的违约风险，我国《合 同法》中同时规定了不安抗辩权和预期违约制度。这两大制度分别来源于大陆法 系和英美法系，但是我国在采纳这两大制度时却造成了法律规范之间明显的矛盾 和冲突。本文在梳理和比较两大法系不同规定的基础上，分析我国 《合同法》中 二者的矛盾之处以及对法律适用造成的影响，最后提出以恢复履行能力或提供适 当担保的 “测试”来衔接二者的建议。 关键词：不安抗辩权 预期违约 衔接 信用交易是现代市场经济的重要形式，现代社会大多数交易都不是即时完成 的，这也意味着大多数民商事合同不是同时履行的。然而，只要合同当事人双方 义务的履行存在时间差，就会存在信用风险，最大的风险在于一方当事人履行合 同义务以后，对方当事人拒绝履行或者没有能力履行合同义务。避免信用风险一 方面需要建立良好的信用体系，另一方面也需要法律制度的规范。在这方面，违 约责任制度能够很好地保护非违约方的利益。传统意义上违约责任是合同当事人 在履行期限届满之后如果不履行合同义务而承担的民事责任。然而如果在履行期 限届满之前，一方当事人已经明确表示或者以实际行动表明他在履行期限届满之 后也不会或不能履行合同义务，则仍然要求另一方当事人必须履行自己的义务已 经显得不合理了，这一方面将会使该方当事人遭受更严重的损失，另一方面也使 其丧失了更多的交易机会。为弥补传统违约责任的局限性，两大法系各国在合同 法中都规定了相应的制度。 一、不安抗辩权和预期违约制度的分析比较 针对合同履行期限届满之前可能的违约风险，大陆法系和英美法系分别设立 了不安抗辩权制度和预期违约制度，但是这两种制度在适用情形、构成要件和适 用效果方面有较大的差异。 （一）大陆法系中的不安抗辩权制度 抗辩权是指对抗对方请求权、拒绝履行己方义务的权利。不安抗辩权通常是 指“当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于缔约后显形减少，有难为 ② 对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提供担保前，得拒绝自己之给付”。 国学者王利明教授认为，“不安抗辩权是在异时履行的合同中，应当先履行的一 方有确切的证据证明对方在履行期限届满后，将不能或不会履行债务，则在对方 ① 陶玺，中国人民大学法学院本科生。 ② 史尚宽：《债法总论》.中国政法大学出版社，2000年1月版，第588页。 ① 没有履行或提供担保以前，有权暂时中止债务的履行”。 当然，王利明教授下的 定义受我国 《合同法》规定的影响比较大，实际上我国合同法中不安抗辩权的规 定与传统大陆法系的规定是有区别的。 不安抗辩权最先起源于大陆法系国家的德国，对于不安抗辩权制度，各个国 家的规定也不尽相同。如1896年 《德国民法典》第321条规定：“在双务合同中 约定负有先履行义务的当事人，如果对方的财产于订约后有明显减少的状况，并 因此对履行对待给付义务的请求权产生威胁时，可以在对方履行对待给付义务或 者提供相应的担保前，拒绝履行自己的合同义务”。1804年 《法国民法典》为保 护买卖合同中卖方的利益，在1613条中规定了不安抗辩权：“如买卖成立时，买 受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同 意延期给付，出卖人也不负交付标的物的义务，但买受人提出到期给付的保证者， 265 不在此限”。我国台湾地区民法典第 条规定：“当事人之一方，应向他方先为 给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虑时，如他方未为 对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付”。 尽管大陆法系各国对不安抗辩权有不同的规定，但随着立法的发展和融合， 大陆法系中不安抗辩权的构成要件还是呈现出如下共同点：第一，不安抗辩权适 用于双务合同中，也就是合同当事人互负对待给付义务。第二，须合同约定当事 人一方应先履行合同义务，也就是适用于异时履行的双务合同。正是因为履行是 在不同的时间作出的，才会产生一方在对方将难以作出对待履行时，有权拒绝先 履行义务的问题。如果是同时履行的合同，则只适用同时履行